侵犯商业秘密罪与合法获得商业秘密界分分析【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、侵犯商业秘密罪与合法获得商业秘密界分

商业秘密虽然是一种特殊的财产权，具有排他性，但这种排他性具有相对性，因为其他人可以通过合法手段取得商业秘密并使用商业秘密获取利益。商业秘密作为一种信息，具有秘密性、新颖性、实用性和财产性等特点。商业秘密中的“不为公众所知悉”，并非是指不为任何人知悉，秘密性是在某一特定行业内的秘密性，只要在具有同样知识水平、同样专业技术知识，具有同样兴趣的公众中保持其秘密性，就不失其为商业秘密。强化商业秘密的法律保护，并不排除其他主体通过合法的途径取得商业秘密。这种合法途径又被称为“侵权行为例外情形”。关于取得商业秘密的例外情形，各国的立法与司法虽不完全一致，但主要包括独立开发、反向工程以及所有人许可等。以美国《统一商业秘密法》为例，侵犯商业秘密之例外包括了独立开发、反向工程、接受所有人的许可而获得、通过观察公开使用或公平展示商品而获得和从公共出版物上获得等五种正当手段。与美国相似，我国司法解释也规定了以下几种例外情形，即自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可等。

通过比较可以看出，美国法律规定通过观察公开使用或公平展示商品而获得和从公共出版物上获得商业秘密的，属于合法取得；但我国对这两种例外情形没有明确规定。借鉴民法的相关规定，可以将下列行为视为合法行为：一是独立开发研究取得商业秘密权；二是通过反向工程取得商业秘密权；三是通过受让取得商业秘密权；四是通过商业秘密权利人的疏忽泄露取得商业秘密权；五是通过公开发行的出版物或在公共场所取得、研究所获得的商业秘密；六是为维护公共利益需要而对商业秘密进行披露。这几种行为在实践中是排除其违法性的，不在侵犯商业秘密罪实行行为之列。犯罪实行行为如果涉及上述六种情况的，应视具体情况处理，而不能笼统地以侵犯商业秘密罪论处。

（一）行为人通过独立开发取得商业秘密

这种情况属于行为人的自我创造，通过创造活动获得了与相关商业秘密相同或相似的商业秘密，这是行为人通过合法劳动取得的成果，是他依法享有的权利，这是社会创新必需的制度安排。商业秘密的权利主体具有多元性，一项技术或者经营策略可以被两个以上互不相关的人分别开发研究出来，行为人只要没有抄袭，即使与他人产品实质相同或相似，也不构成侵权。在这种情况下，享有该商业秘密权者无权禁止通过独立开发取得该商业秘密的人行使该项全能的权利；后者同样可以采取相关措施保护自己独立开发所获得的成果而成为权利人。如果因为独立开发取得商业秘密而产生两个权利主体，并各自行使自己的权利，则双方互不构成对对方商业秘密权的侵害，也不能因此引起相关的诉讼行为，即使其中一方因为管理不善而泄露该商业秘密，也不构成商业秘密侵权。

（二）通过反向工程取得商业秘密

反向工程具有逆向性，又被称为逆向工程，它是指行为人对相关通过合法手段取得的产品进行拆解、试验等而掌握该产品的基本构成、工艺等。反向工程能够为经营者节省研究成本和时间，是经营者合法获取他人技术秘密的一种重要手段。从国外司法实践情况看，反向工程已经被排除商业秘密侵权性质。但反向工程不得违反“黑箱封闭”条款。首先，合法取得产品是反向工程得以成立的前提。其次，进行反向工程必须存在特定权利主体，也就是说进行反向工程的主体与该秘密权利不存在其他权利义务关系。最后，反向工程必须以权利人的约定为限。如产品在售出时明确规定禁止反向工程，则即使该产品是通过合法手段取得，也不能反向工程；反之，如果权利人没有对产品能否反向工程做出约定，那么行为人就可以进行拆解研究、测试等而获取有关秘密。此时，行为人的行为就不构成对商业秘密权利人权利的侵害。

（三）通过受让取得商业秘密权

合法取得商业秘密的行为也包括权利人的许可取得和未经权利人许可而特殊取得。前者如与商业秘密权利人签订技术转让、使用合同而取得商业秘密，因为权利人有权自主决定转让权利。商业秘密权可以通过无形资产投资、合作、联营以及转卖等方式取得，这些情形本质上都经商业秘密权利人同意，属于合法行为。

（四）通过对公开出版物公共场所发布的信息的分析取得商业秘密

一旦有关公开出版物对某一商业秘密进行了披露，则表明该秘密所有人基于特定的原因而放弃该商业秘密，使其成为一项公开的“秘密”，无论其来源是报刊、杂志还是电影、电视等传播媒体抑或在某一公共场所，如通过商场、广场电子显示屏、宣传单等载体宣传某项商业秘密，则行为人对此进行试验、分析，可总结出与他人相似的商业秘密，这也属于合法取得。

（五）由于权利人疏忽获得

通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的商业秘密。对于权利人疏忽泄露而获取，上文已述及，商业秘密的认定条件之一就是必须采取合理的保密措施，对于权利人不谨慎，没有采取恰当的保密措施，致使商业秘密被知悉的，相关知悉人并不需要承担法律责任。

（六）基于维护公共利益而对商业秘密保护予以合理限制

实践中，质检、卫生、环保等部门基于行政执法需要，或者司法机关基于司法调查等需要，因而掌握有关权利人的商业秘密，如图文、配方、流程等，以维护社会、公众利益。面对上述行政、司法行为，相关权利人不得以保护商业秘密为由拒绝提供有关情况，影响到案件的调查和处理。当然行政司法行为必须基于法律的规定或授权，必须基于职权或是工作必须才实施；行为目的必须正当，即为了维护公共利益且非以泄露、牟利为目的。

二、侵犯商业秘密罪与其他相关犯罪的区别

在司法实践中，存在侵犯商业秘密罪与其他相关犯罪交叉情况，主要是侵犯商业秘密犯罪与盗窃犯罪，以及侵犯商业秘密犯罪与涉及国家秘密犯罪交叉。

前者如利用网络泄露软件源代码案件，工程师跳槽泄露商业秘密案件等。这类案件的行为人往往实施了类似于盗窃或者采用盗窃的手段取得商业秘密；后者如力拓胡士泰案，行为人的行为既影响到国家的经济安全，也侵犯了商业秘密，使定性出现争议。为了更好地在司法实践中正确适用本罪，也需要探讨本罪与其他犯罪的区别。

1.本罪与盗窃罪之区分

根据《刑法》的规定，盗窃罪，是指以秘密的手段（或乘人不注意）占有他人公私财物的行为。盗窃罪是一种常见、多发犯罪，行为手段多种多样。按照1997年之前的法律和司法解释，盗窃前述秘密，按照盗窃罪处理。现行刑法于1997年公布实施，其中规定了侵犯商业秘密犯罪。此后，发生了以盗窃方式取得商业秘密的行为，应以侵犯商业秘密罪处理。但是，实践中案件的处理结果并不一致，有的司法机关对此种行为仍然按盗窃罪处理。由于两罪在法定刑上存在不同，这会影响到犯罪者的待遇。考虑到罪责刑相适应和罪刑法定等基本原则的要求，故需要对本罪与盗窃罪加以区分。

笔者认为，二者存在以下区别：首先，两罪的犯罪客体不同。本罪被规定在侵犯知识产权犯罪中，其客体是社会主义市场经济秩序和商业秘密权利人的合法权益；而盗窃罪属于财产犯罪，其侵犯的客体较为单一，即公私财物所有权。现行刑法之所以对两罪做不同安排，反映了不同的价值取向和利益诉求。前者是复杂客体，后者属于简单客体。与犯罪客体上的区别相适应，侵犯商业秘密罪与盗窃罪在犯罪对象（大陆法系国家称为行为客体）上也存在重大区别。侵犯商业秘密的犯罪对象是采取了特殊保护措施的技术信息及经营信息等，属于无形财产或知识产权；盗窃罪的犯罪对象广泛多样，除了刑法作出了特殊规定的情形，一切以有形、无形财产形式存在的公私财物都可能成为盗窃罪的犯罪对象。

当然，在对行为对象的控制方面，两者有所不同，商业秘密如被盗窃，充其量只是对承载着技术、经营信息的载体实施侵害。但是，即便行为人实施了秘密窃取行为，权利人在该秘密上有关权利并未因而失效或难以行使权利。与之不同的是，盗窃罪的对象受到排他性的保护，一旦公私财物被盗，行为人取得该财物或者所有人因遭窃而失去对其财物的控制，则所有人必然失去对该财物的所有。其次，两罪的犯罪客观方面不同。盗窃罪在观方面只表现为秘密窃取，即在别人不知或者不注意的情况下取得他人公私财物，其行为方式表现为窃取。当然实践中受害人明知被盗而不反抗的情形也存在，但是司法实践中对于“掩耳盗铃”之类的行为都是按照盗窃罪进行处罚而没有考虑到其行为上的不同另定其他罪名。与盗窃罪单一窃取行为不同，侵犯商业秘密犯罪的行为具有多样性。根据《刑法》规定，侵犯商业秘密的行为除了通过盗窃方式取得之外，还有诸如利诱、胁迫等其他方式，在非法取得他人商业秘密后为自己所有或者擅自出让、赠送给他人使用或者对他人的商业秘密予以非法披露而使权利人的合法权益受到损害。

此外，诸如离职、跳槽带走商业秘密或者盗窃商业秘密等。从上述分析可以看出，侵犯商业秘密罪的客观行为方式比盗窃罪更为丰富。再次，侵犯商业秘密罪与盗窃罪的犯罪主体不同。侵犯商业秘密罪的主体包括两种情况，一种是与商业秘密权利人不具有特定关系的普通人，其仅具有依法保护商业秘密的普通义务，因而不得实施前述犯罪客观方面中的行为侵害权利人利益；另一种是，基于工作、雇佣、业务关系等合法事由而取得或掌握商业秘密者违反法律规定，违背约定以及恪守忠诚、保密义务的原则，披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，其主体同样可以是自然人或者单位。与侵犯商业秘密罪不同，盗窃罪的主体客一般为自然人，这点与西方一些国家的做法存在区别。

但是，在我国如果有的单位实施了盗窃行为，则要追究其主管人员及其直接责任人员的刑事责任，应是个人犯罪行为。最后，两罪在犯罪主观方面存在区别。对于侵犯商业秘密罪的犯罪主观方面存在较大争议，有人认为是直接故意，有人认为是间接故意，有人认为该罪的主观方面既包括直接故意也包括间接故意，还有的学者认为其犯罪主观方面包括过失行为。在笔者看来，本罪主观方面既可以是直接故意，也可以是间接故意，还可以是过失，应当按照主客观相统一的原则进行判断。首先，从犯罪故意看，行为人实施了盗窃等行为，如果其目的是通过非法获得商业秘密而谋取更大的利益，则当然应当按照侵犯商业秘密罪处理；如果行为人主观上不是为了取得商业秘密，而是为了取得具有一定价值的载体，如电脑或者其他物品然后使用或者销售牟利的，则要对行为人的行为进行判断，如果达到数额较大的标准的，可以按照盗窃罪处理，反之，则按照治安违法事件处理。

当然，笔者认为，本罪主观方面也可以是间接故意，因为现行法律并没有规定成立侵犯商业秘密一定要牟取非法利益，所以可以是间接故意。但是，如果本罪的主观方面是间接故意，则不可能以盗窃的方式实施，因为盗窃罪的主观方面只能是直接故意。侵犯商业秘密罪的主观方面更不可能是过失行为，因为法律没有做出此类规定，即便包含此类规定也必须以造成严重危害结果为要件。1997年之前由于刑法对以盗窃的方式侵犯商业秘密的行为没有规定，所以司法解释都对此类行为以盗窃罪论处。

但是，1997年之后，《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，将盗窃技术成果的行为从盗窃罪中分离出来，明确规定对于以窃取方法非法获取权利人商业秘密的，按照侵犯商业秘密罪处理。盗窃罪的主观方面就是行为人意图通过秘密窃取的行为非法取得公私财物，相对于盗窃罪而言，刑法对商业秘密罪的规定属于特别法，尽管最高人民法院、最高人民检察院的司法解释没有废止，仍可以依据“特别法优于普通法”的处断原则，解决法条竞合问题。对于不属于商业秘密的其他财产，如果具有市场价值，则应当视情况按照盗窃罪处理。

2.侵犯商业秘密罪与涉及国家秘密犯罪的界限

侵犯商业秘密与侵犯国家秘密在实践中容易混淆，因此需要认真把握。前文列举的力拓胡士泰案就很典型，在该案中，胡士泰曾被上海国家安全机关以涉嫌窃取国家秘密犯罪拘捕。但是，后期反复论证，胡士泰的行为属于侵犯商业秘密犯罪而非侵犯国家秘密犯罪。国家秘密是国家安全的重要组成部分，因此我国刑法对危害国家安全罪中涉及国家秘密的犯罪予以严惩，禁止为境外窃取、刺探、收买、提供国家秘密；此外，根据我国刑法第282条的规定，禁止非法获取国家秘密以及非法持有国家绝密、机密文件资料。由于国家秘密的范围较广，包括政治、经济、国防、科技等多个方面，因而使得涉及国家秘密类犯罪与侵犯商业秘密的犯罪具有相似性，造成了司法认定上的困难。

笔者认为，要区分以上两类犯罪行为，主要抓住商业秘密和国家秘密的界限。

首先，两类犯罪侵犯的“秘密”不同。国家秘密是国家安全的组成部分，关系到国家整体安全与稳定，是国家的整体意志利益的载体，对它的侵犯会造成国家整体安全和利益的损失；而侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是商业秘密权利人的合法权利，即对商业秘密的合法持有、使用和收益，关注的是个别的、局部的利益保护和对市场积极秩序的维护。

其次，刑法保护的范围不同。对国家秘密的保护范围要远大于商业秘密，涉及政治、军事、外交、国家安全、经济、科技等多方面，而商业秘密维护的是企业保密信息相关的技术信息和经营信息，这些信息只涉及经济和科技领域。所以，凡涉及国家政治、军事、外交等方面秘密的侵犯行为属于侵犯国家秘密犯罪；如果仅限于对市场经济、一般科学技术方面的秘密的侵犯则是侵犯商业秘密犯罪。

再次，保密程度不同。根据我国《保密法》第9条的规定，国家秘密按密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”。“绝密”是最重要的国家秘密，其泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害。“机密”是重要的国家秘密，其泄露会使国家的安全和利益遭受重大的损害。“秘密”是一般的国家秘密，其泄露会使国家的安全和利益遭受损害。对国家秘密的侵犯会给国家的整体利益与国家安全造成损失或者威胁，因此国家需要为国家秘密的保护提供强有力的支持。对于商业秘密保护，知识产权方面的法律规定提供了法律依据，知识产权行政管理部门负责侵犯商业秘密的行政执法，但是，与涉及国家秘密的犯罪相比，在保护力度上存在较大的差异。此外，国家秘密受到绝对的、排他的保护，不得买卖、转让和赠与，但商业秘密不同，商业秘密的所有人可以将自己所拥有的商业秘密转让给他人使用，直接用其拥有的商业秘密投资入股或者参与企业联营；还可以仅仅授予他人使用权，许可他人使用。