无单放货及其对策浅析

--上海和华利盛（重庆）律师事务所 袁能贵律师

【摘要】无单放货是现代愈来愈频繁的海上运输中存在的一个重要问题。这个问题是由提单本身的性质带来的，无法根除。因此，对于无单放货问题我们应加强立法管理，增强相关人群的意识，采取相应的法律对策以使无单放货给当事人造成的损失降至最低。

【关键词】无单放货；违约；侵权；对策；

一、提单的概念及其法律功能

随着经济全球化的进展，国际贸易越来越频繁。而从全世界来看，海上运输是目前最重要的国际贸易货物运输方式。国际海上货物运输是指使用船舶通过海上航道在不同国家和地区的港口之间运送货物的一种方式，这种运输方式具有通过能力强、运输量大、运费低廉、对货物适应性强等优势，所以在国际货物运输中颇受青睐。据不完全统计，国际贸易总运量的2／3以上、我国进出口货运总量的90%都是通过海上运输实现的。而作为国际海上货物运输中使用最广泛的国际班轮货物运输方式则承担了不小的作用。

国际班轮货物运输中一般签发提单。关于提单的概念各国规定都不一样。《元照英美法词典》规定：“提单是承运人或运输代理人签发的，表明收到其上记载的货物并同意将货物运送到其记载的地点交付收货人或其上指定的人的书面单据。”美国统一商法典第二章第201条第6款规定：“提单指从事货物运输递送业务的人开出的证明收到待运货物的单证。”1994年挪威海商法典第292条第1款规定：“提单是指：（1）用以证明海上货物运输合同和承运人已经接受货物或者装船的文件，及（2）提单条款订明的或者包含的条款表明承运人仅凭返还此文件交付货物的单据。”《汉堡规则》第一条第7款规定：“提单是指用于证明海上货物运输合同和货物由承运人接收或，指示交付、或者按照指示交付、或者向提单持有人交付的规定，构成承运人据以交付货物的保证。”我国海商法第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”

从以上定义可以看出，提单作为海上货物运输中的单据主要具有以下功能：

1．提单是国际海上货物运输合同的证明。提单是在运输合同成立、货物装船后，承运人应托运人的要求单方面签发的。提单的签发是以运输合同存在为前提的，也就是说，在提单签发之前承运人和托运人就已经就所托运的货物、航线、装卸港口、日期、运费等主要条款达成合意，运输合同关系已经存在。提单是其货运合同存在的最终证据。提单是承运人与托运人之间的运输合同证明，也就是说，如果运输合同的内容与提单内容不一致时，应以运输合同内容为准，实践中允许承运人和托运人提出其它证据推翻或补充提单条款内容。

而不记名提单和凭指示提单在转让给第三人之后其效力就会发生轻微的变化。此时的提单就不是合同的证明了，而是提单受让人与承运人之间的正本合同。此时的提单持有人与承运人之间的法律关系仅受提单记载条款的约束，而不再受运输合同的约束。这也是合同相对性原则的体现。

2．提单是货物收据。这也就是说提单是承运人已接管货物的收据。承运人、船长或承运人的代理人在接收货物或货物已经装船后应托运人的要求而签发提单给托运人。由于提单上记载了货物的数量、重量、标志、表面状况等，而提单的签发意味着承运人已经按提单上所载内容接管了托运人的货物，所以在货方和承运人就货物灭失或损坏的原因产生争议时提单起到证据的作用。同样依据合同相对性原理，提单在承运人和托运人之间只是初步证据，如果承运人或托运人能提出相反的证据证明时，提单的证明效力可以被推翻。而当提单已经转让给第三人时，则提单就成为承运人和提单受让人之间的最终证据，这样有利于维护交易安全，可以保护善意提单受让人的合法权益。

3．提单是货物的物权凭证。提单是在海上货物运输中签发的，原本只是作为海上货物运输的单据。但自从英国1855年提单法赋予提单可转让性之后，提单开始承担起物权凭证的职责。提单的物权凭证功能是指提单代表货物，谁持有提单，谁就取得提单项下的货物所有权或支配权。因为提单的物权凭证效力，所以：提单可以进入流通领域依法进行转让，合法持有提单者取得提单项下的货物所有权或支配权；承运人或其代理人凭提单交付货物，不得无单交货，收货人或提单持有人仅凭提单提取货物，不得无单提货。

正是因为提单的上述法律功能，所以在海上货物运输中，凭单放货成为了各国实践中的一项基本原则。所谓凭单放货是指在海上货物运输中，只要签发了提单，承运人及其代理人、受雇人在卸货港就应将货物交付给持有正本提单的人，且必须在收回正本提单的情况下才能交付货物，否则将面临无单放货的法律责任。

二、无单放货的情形及其法律性质

（一）无单放货的法律情形

无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人的行为。在实践中无单放货主要是在以下情形下发生的：

1.正本提单迟延

过去由于件杂货海上航程运输十分漫长，为方便商人在运输途中转售货物，提单被赋予可转让性。提单这一特性是基于“提单流转速度比船速快，提单总能在货物运抵目的港之前送达收货人，从而使收货人能及时提货”，但随着近些年来航运业的发展，船速快、装卸快、集装箱运输的种种便利等，货物运输环节的效率得到了大大提高，而提单在贸易领域的流转速度却并没有提高，由此就出现了货物比提单先到的情形。据统计，目前有将近一半的情况是卸货时正本提单仍未到达卸货港。在正本提单迟延的情况下，承运人为不耽误船期，避免船舶、货物滞港而带来的损失急于交货、收货人又因货物产生或销售的需要或市场利益的考虑，也急着凭保函加副本提单或提单的复印件提货，如此一来就导致了无单放货现象的大量出现。

2.承运人意识上的原因

在实践中，承运人观念上对凭单放货的轻视也是导致无单放货的重要原因。大多数船运公司认为无单放货不会对航运业产生负面影响。船公司无单放货绝大多数是基于提货人的商业信誉和是否出具可靠的保函为前提，对无单放货危害性认识不足。另外，我国国务院港口口岸工作领导小组、交通部、对外经贸部曾于1983年下达《关于海运外贸进口货物凭正本提单交货问题的通知》，该通知允许以副本提单加保函或其他有效单证等形式提货。该通知虽然为解决疏通港口起到了一定作用，但也对无单放货的现象起到了推波助澜的作用，以至经常出现提货人凭副本提单加保函提货。在我国海商法颁布之前，很长一段时间不凭正本提单提货成了一种司空见惯的做法。

另外，承运人在履行海上货物运输合同环节中，还存在无单放货的过失或恶意：如承运人签发两套以上正本提单，特别是在FOB贸易合同下，承运人既签发提单给托运人的买方，又签发提单给发货人的卖方，导致依法作为提货凭证的单套正本提单的持有人不能提货；在签发可转换的提单下，承运人在没有收回第一套正本提单的情况下又签发第二套提单，导致同一票货物两份提单同时流转在外，在卸货港最后买方凭第二套提单提货，而承运人对第一套正本提单持有人仍构成无单放货；承运人恶意处分货物，签发第二套提单非法处分他人货物，导致合法的提单持有人无法提货；承运人与提货人恶意串通合谋欺诈提单持有人，使得出口企业货款两空。

3.提货人的非法谋利

提货人为谋求不合法或不合理的利益而请求承运人无正本提单放货，这也是造成无单放货的不可回避的原因之一。收货人因经济困难或资金周转问题或货物问题而无力赎单，需要提货销售后赎单或交还提单；或收货人原本存在欺诈意图而不去银行赎单，而请求以副本提单提货；或提货人处于恶意编造理由提供担保方式要求无单放货，提货后不赎单；或提货人凭伪造的提单将货物提走。由于结汇单证不符要求或其他原因导致提单仍在托运人手中，而买方愿意接收货物，故而凭保函要求提货或者记名提单的记名收货人因某种缘故未能结汇赎单而要求无单放货，也是无单放货的重要原因。

（二）无单放货的法律性质

关于无单放货的法律定性，由于法律和司法解释均未对其作出规定，因而学界对此问题观点也不一致。目前主流的主要有三种观点：

1.无单放货属于违约

认为无单放货属于违约的学者认为提单具有契约性，在托运人和承运人之间，提单是运输合同存在的最终证明，当提单内容与运输合同内容一致时，提单就是原运输合同的形式上的转化。而在提单持有人与承运人之间，提单就是运输合同本身。因此，承运人凭单放货构成提单合同下的保证义务，承运人正确地依据合同约定履行交付义务的保证义务，是法律对承运人明确规定的合同责任。厦门大学法学院副教授何丽新就认为：“提单持有人凭正本提单向承运人主张交付提单项下的货物，是基于法律所赋予其与承运人之间的债的关系。因此，承运人无单放货，违反该债权性质的法律关系下所产生的权利义务关系，当然应当认定为违约。”另外，她同时主张：“违约行为与违约责任之间并不存在必然的关系。违约行为是指当事人无正当理由违反合同债务的行为。不论有无造成损失结果，只要当事人无正当理由违反合同约定行事，该行为就可被视为违约行为。因此，虽然无单放货存在违约性，但是否追究违约责任，仍应看提单持有人是否存在损失。”

2.无单放货属于侵权

主张无单放货属于侵权行为的主要理由是：

（1）提单是物权凭证，其持有人有权行使或支配该无权凭证下的货物物权，而承运人无单放货导致提单持有人无法依据正本提单提取货物，侵害了提单持有人的权利，属于侵权行为。

（2）从侵权行为的四大要素分析，认为承运人无单放货符合侵权行为的构成要件，因此是侵权行为。首先，承运人无单放货在主观上有过错，明知其不凭正本提单放货行为将产生损害而仍实施。其次，无单放货是违法行为。提单是承运人保证据以交付货物的单据，这是法律强制性的规定，承运人无单放货违反该强制性规定，具有违法性。再次，提单持有人受到了损害。承运人无单放货导致提单持有人无法提取货物。最后，无单放货行为与提单持有人的损害之间存在因果关系。

3.无单放货属于违约行为与侵权行为的竞合

竞合说认为承运人无单放货既是侵权行为，又是违约行为。持该观点的人主张：提单在经背书流转后，在提单持有人和承运人之间是合同而非合同证明，无单放货违背了合同约定，构成了违约；同时又因为提单的物权性质，决定了提单持有人对提单项下的货物享有占有权，无单放货侵犯了提单持有人的占有权，属于侵权行为。因此，承运人的无单放货行为就会产生违约和侵权的竞合，在这种情况下，应该由请求人自己选择使用何种请求权。

以上三种观点笔者比较赞成第三种观点。因为无单放货情形的多种多样，所以不能绝对的说该行为是违约不是侵权，或者说是侵权不是违约；在给提单持有人造成损害的情形下，应该允许当事人自己选择适用侵权请求权或违约请求权。

三、无单放货的对策

在国际贸易越来越自由化的今天，国际海上货物运输也发挥着越来越大的作用。而由于无单放货所带来的法律问题在一定程度上阻碍了国际货物贸易的发展，因此为了更好地促进国际贸易自由化的发展，我们应在立法和实践中加强对无单放货的规范，作出更好的对策来应付提单的内在缺陷所带来的无单放货问题。对于无单放货问题，具体我们可以采取以下对策：

（一）加快提单流转速度

凭单放货的理论前提是“提单流转速度比船速快，提单总能在货物运抵目的港之前送达收货人，从而使收货人能及时提货，”但近些年来，由于海运业的快速发展导致提单比货物晚到的情形频繁出现。为解决该问题，学者提出提高提单流转速度的多种途径：（1）签发“异地提单”，即承运人不在装货港，而在离目的港较近的异地签发提单，使提单更快地送达收货人，保证收货人按时提货；（2）以备用信用证付款方式取代跟单信用证，这样由卖方不经过银行直接将提单寄给买方，缩短提单的流转时间；（3）使用电子提单；（4）电报放行，发货人将承运人已经签发的正本提单在装货港交还给承运人或其代理，由装货港的承运人向目的港的代理发出电报放货指示；（5）提高制作提单的速度。

以上方法都是应对无单放货问题的很好的建议，但笔者认为要加快提单流转速度最关键的是要提高提单处理过程的效率。提单流转速度主要取决于银行处理单证的时间，因此要加强银行相关工作人员的法律素质教育，从而提高银行在处理提单时的办事效率，这才是问题的关键所在。

（二）选择使用海运单、电子提单或简式提单

海运单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据此将货物交付给指定收货人的一种不可流转货物单据。海运单的法律特点就是：它是海上货物运输合同的证明，承运人接管货物或货物已装船的收据，具有提货凭证效力但不具有物权凭证效力。在不需要流通单证的情况下，海运单是解决无单放货问题的有效途径。海运单最大的特点是不可流通，承运人的义务就是将货物交付给收货人，只要收货人能表明其身份，无需出示海运单即可占有货物。对于在短途海运中的情况下货物往往先于提单到，宜采用海运单，这样收货人提货无需出示海运单，又避免延期提货所产生的滞期费、仓储费等。

电子提单是指通过电子系统传输的按一定规则组合而成的有关提单的数据。电子提单不同于传统的纸质提单，它属于现代电子单证的范畴，是一套有关海上货物运输合同的电子数据，按特定规则组成并以电子通讯手段传送。随着现代电子技术特别是计算机网络技术和通讯技术的高速发展，电子商务成为当代国际贸易的重要组成部分。国际贸易中的绝大多数单证为电子单证，电子单证贸易逐步取代传统纸质单证贸易。在国际海上货物运输中，电子提单的出现就是为了解决纸质提单主要依靠航空邮寄的办法进行流转而出现的提单晚于船舶抵达目的港所产生的问题。因此，为了满足集装箱运输方式对海运单据及其流转所提出的新要求，以及为了减少无单放货的出现，运用电子提单是一个不错的方法。

简式提单是瑞典首先引入的，现在已经得到了广泛的应用。简式提单是指通过减少提单上的信息而提高制作速度，具体做法就是取消提单背面印制好的运输合同，而代之以并入了承运人标准条款及其相关情况的提单。它可以专门形式制作，也可以一般形式制作即由托运人将指定承运人的名字印在提单上。简式提单的最大特点是它具有标准化的全式提单的所有特点，可以作为收据、运输合同的证明，也可以构成可转让的单证，因此，可以在任何情况下取代全式提单。

（三）立法中规定无单放货法律责任

我国海商法中关于提单的规定很简单，对于承运人不凭单交货所应承担的责任也没有明确。虽然我国海商法是我国民商事立法中比较成功的一部立法，但随着时间的推移、经济与科技的发展以及由此带来的海上商事贸易的发展，我国海商法逐渐显现出缺陷和不足。为了更好地适应国际海商事贸易发展，促进我国经济发展，需要对海商法进行修订。笔者以为在新修订的海商法中应完善关于承运人或实际承运人的无单放货法律责任，具体为：首先，对于无单放货规定实行严格责任的归责原则。在没有法定或特别约定的免责事由情况下，承运人等责任主体对无单放货应承担严格责任。这主要是因为无单放货行为系行为人主观状态明知的情况下发生的，不符合单位责任限制的适用条件，因此，除非提单持有人明示放弃凭单放货，否则在确立无单放货责任时，一方面实行严格责任，另一方面原则上不适用单位责任限制。其次，明确承运人无单放货的违约性并规定实行补偿性损害赔偿。强调承运人无单放货的违约性，以合理预见原则界定无单放货损害后果，是承运人等相关主体承担可预期明示的法律后果，这样既保障贸易的快速与效率，又维护提单的信用，同时在一定程度上也防止贸易风险转嫁到航运领域，做到各尽其责。实行补偿性的损害赔偿也是为了更好地平衡承运人和提单持有人之间的利益平衡。

无单放货是现代愈来愈频繁的海上运输中存在的一个重要问题。这个问题是严重影响了海上货物运输过程中交易的安全性，同时这个问题又是由提单本身的性质决定的，是因其自身缺陷而产生的，因此很难根除。对此，我们只有加强立法管理，增强相关人群的法律意识，以使无单放货给当事人造成的损失降至最低。

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