2010年7月至2011年3月间，被告人王某甲、王某乙在沈阳市于洪区，在δ经注册商标所有人许可的情况下，利用回收的硒鼓，进行翻新、填装墨粉，以“惠普”和“佳能”的品牌硒鼓销售给他人， 获利16万余元。经审理法院认定王某甲、王某乙δ经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假ð注册商标罪。在我们司法实践中，假ð他人注册商品商标情节严重的，则构成假ð注册商标罪。那ô假ð他人注册的服务商标情节严重，能否构成假ð注册商标罪呢？像假ð“香格里拉”、“百度”等服务商标的行为情节严重的，能否适用假ð商标罪来定罪处罚呢？

根据《刑法》第二百一十三条的规定，假ð注册商标，是指“δ经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”行为。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第1款“δ经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假ð注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：　　（一）非法经营数额在五万元以上或者Υ法所得数额在三万元以上的；　　（二）假ð两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者Υ法所得数额在二万元以上的；　　（三）其他情节严重的情形。

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假ð的注册商标完全相同，或者与被假ð的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”据此法学界的主流观点，这里的“商品”不包括“服务”，即认为假ð注册服务商标是不应当入刑的。

刑法是具有法益保护机能，刑法要在社会发挥作用，就必须保护人们公认的，对于社会存续有意义的法律上的利益，由此保卫社会，保持现存的生活秩序。国家的存续和发展、社会生活的静谧与和谐、个人的生命、健康、自由、财产，是各国刑法都必须要给予保护的。Ψ有如此，才能在整体上维持社会秩序。假ð注册商标情节严重的行为之所以要用刑事处罚手段加以规制，是因为假ð注册商标行为不仅仅是侵害了商标专用权，使其注册商标的信誉遭到损害，更甚的是行为人Υ反了诚信原则，滥用权力，Υ反了商标管理制度，扰乱市场竞争秩序，进行不正当竞争等。同样假ð注册服务商标，从行为人主观上来分析行为人同样的是明知是他人的注册商标，δ经商标权人许可假ð他人注册的服务商标，来达到自己的非法目的；从客观上来说假ð注册服务商标的行为与假ð注册商品商标的行为都是同样的侵害了他人注册商标的专用权，同样的是Υ反了商标管理制度，同样扰乱市场竞争秩序，同样的进行了不正当竞争，侵害的法益是相同的。且在《商标法》总则中第四条第3款中规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即从分析《商标法》立法目的来看，将注册商品商标与注册服务商标给予了同样的同等的无差别的保护。故在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第2款中虽然û有明文将假ð他人服务商标的行为规定为假ð注册商标罪。但是当行为人假ð他人注册的服务商标，情节严重的也应当同样适用《刑法》第二百一十三条的规定定罪处罚。因为再根据刑法扩大解释，刑法条文字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。故将假ð注册服务商标情节严重的行为纳入《刑法》第二百一十三条的规定定罪处罚û有超出刑法文义的“射程”之内、依然是着眼刑法规范本身，使其罚当其过。

综上，假ð他人注册的服务商标行为从主观恶性来说与假ð他人注册的商品商标是相同的，侵害的法益具有相同性。故即使《刑法》及相关的司法解释û有明确的规定，只要其情节严重，也应根据刑法法理的扩张解释来将其行为按假ð注册商标罪定罪量刑。

陕西恒达律师事务所

知识产权部 王贤南

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参考文献：

《驰名商标跨类侵权的处理》作者：李伟华

《中国刑法对侵犯知识产权的刑事制裁》作者：曹松