关键词：效力性强制性规定、管理性强制性规定、无效

引 言

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，自2009年5月13日起施行，其第十四条为：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。该条是在《合同法解释（一）》基础上，遵循《合同法》基本精神，进一步对《合同法》第五十二条第（五）项作出的限缩解释。该条既完善了合同无效制度，也对尊重当事人意思自治，严格适用合同无效制度促进经济发展和创新同样意义重大。

一、合同效力制度及无效的规定

自1949年至今，我国的合同效力制度发生了明显变化，从1993年修订的《经济合同法》到1999年的《合同法》，总的趋势是，意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐步缩小，效力形式越来越多样化，富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。我国现行合同效力制度主要体现在《合同法》第三章合同效力中。

《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律行政法规的强制性规定。

无效是对法律行为最为严厉的否定性评价，对于那些损害国家利益、社会公共利益以及以合法形式掩盖非法目的的合同，宣告无效是对类似行为加以阴却、惩罚，保护公共利益，维护公平正当的社会秩序，引导建立诚信的市场交易秩序的恰当和有效的手段。

然而，我们同样也意识到，合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，打破了当事人对自我财产的安排，导致当事人合同利益的落空。大量、经常和不加控制的宣告合同无效，将使普通公司和市场交易主体丧失对于交易安全的信任，市场将失去活力，整个社会资源将大量浪费。1999年的《合同法》改变了以前那种认为违反法律和行政法规就无效的观点，于第五十二条第（五）项明确了违反法律、行政法规强制性规定的合同才是无效合同１。在司法实践中，大家普遍认为《合同法》的基本目标是通过对合同这一私人间合意鼓励交易，《合同法》的基本目标为指导，在无碍社会基本秩序的前提下，尽可能的维持合同效力，尊重当事人意思自治，实现社会效益最大化。

二、《合同法解释（一）》对第五十二条第（五）项的限缩性解释

鼓励交易，创造财富是《合同法》重要精神，如何审慎并正确地认定合同的效力，影响着当事人对合同效力以致交易结果的合理期待，直接关系到市场是否稳定、有序、安全和高效。为此，《合同法》不但区分了合同无效与可撤销，并于第五十二条通过穷尽列举的方式明确了合同无效的五种具体情形，大减少了认定为无效合同的数量。

于此同时，针对第五十二条第（五）项“法律、行政法规强制性规定”的理解，《合同法解释（一）》对“法律、行政法规”的范围进行了限缩性的澄清解释，其第四条指出“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该规定明确了法律、行政法规的范围，强调人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效。

三、《合同法解释（二）》对第五十二条第（五）项的进一步限制性解释

为了维护市场的正常交易秩序，最高人民法院颁布的《合同法解释（二）》进一步完善了合同无效制度，在其第十四条中将《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。2009年7月最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由于传统的民法理论只将法律规范简单地划分为强制性规范和任意性规范，并没有再把强制性规范进一步细分为效力性强制规定和管理性强制规定，如何在实践中适用《合同法解释（二）》第十四务成为专家学者、法官和律师关注的问题之一。

追溯效力性强制规定的源流，从大陆法系的历史性考察，对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关“完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律”的区分。在其他各国和地区则随着经济发展的不阶段又各自有所区别，如《德国民法典》第134条就有类似的规定1。围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的常说：一是引致规范说。该说认为第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。二是解释规则说。该说认为，只要没有相反的规定应当认定无效。三是概括条款说。该说认为该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。日本则就相似规定发展出警察法令与经济法令之区分，认为违反警察法令原则上有效，只不[1]过应受行政处罚，而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效，至于违反纯粹的强行性规范则尚需结合是否违反公序良俗来判断行为的法律效力。

我国法律上没有区分禁止性规定和强制性规定，而是以强制性规定涵盖了二者，但强制性规定客观上存在层次上的区分。虽然在我国对强制性规定的分类观点不尽一致，但不论采取何种理论，并非所有违反法律、行政法规规定的都是无效合同的观点是为理论界基本一致接受的。

四、效力性强制规定的识别标准

要准确界定效力性强制规定并不简单。对于效力性强制规定的区分准则，王利明教授提出了三分法：第一，法律、行政法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、行政法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定。第三，法律、行政法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，这也属于管理性规定1。

总结起来，对于如何识别效力性强制规定，笔者非常赞同采用正反两个标准加以区分。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定违反的后果导致合同无效，该规定属于效力性强制规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制规定。具体而言，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要的设置，比如，关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第三十九条，即属于管理性的强制规范。它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该规定，人民银行应当按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。再比如，《城市房地产管理法》第五十三条、五十四条关于签订书面租赁合同及租赁合同需备案的规定。其次，也可从强制性规定调整对象来判断该规定是否为效力性强制性元宝。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为的内容，而管理性规定很多时候单纯限制的是主体资格。比如，《公司法》第十二条有关公司经营范围的规定；《企业破产法》第二十四条有关管理人资格的规定；《城市房地产管理法》第五十七条有关房地产中介需取得营业执照的规定；《公务员法》第五十三条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。

当然，上述两个方面的不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。比如，《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整对象是主体资格，但其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应认为是效力性强制性规定，而不能简单地看作是管理性强制性规定。

结 语

经过一年的实习，本人在指导老师的指导下以及在律协组织的培训中学到很多东西，尤其是在执业实践上有很大的进步。在协助指导老师办理案件过程中，碰到各种各样的问题，本文所论述的合同效力问题就是基于具体案例而引发思考。非常感谢律协组织的培训，非常感谢指导老师的谆谆教诲，本人将在以后的工作中更加注重理论和实践的结合，积极学习，勤于思考，不断总结，用理论指导实践，用实践检验并充实理论。

参考文献

[１]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中国法学》（2001年第1期）。

[2]解亘《论违反强制性规定契约之效力-来自日本法的启示》，载《中外法学》（2003年第1期）。

[3]王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003版，第320～322页。

[4]奚晓明：《当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题》，载《法律适用》（2007年第7期）。

[5] 奚晓明：《充分发挥民商事审判职能为构建社会主义和谐社会提供司法保障》，2007年5月30日，载《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话》。