.在职期间违反竞业限制约定应承担违约金吗？

一、案情介绍

甲是一家制造业公司，乙是甲公司技术部经理，双方于2006年4月1日签订一份为期两年的劳动合同和一份《保密协议》，《保密协议》约定了乙在任职期间的竞业限制义务，包括乙在职期间和离职后两年内不得在与甲生产经营同类业务且有竞争关系的企业内担任股东等职务，如有违反应支付甲违约金10万元。2007年10月乙以股东身份注册了一家制造业公司，生产同样的产品。2008年1月3日，甲以乙违反保密协议约定外泄公司机密为由与被告解除劳动合同，并向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求乙支付竞业限制违约金10万元。后仲裁委裁决后，甲乙双方均不服起诉到法院，一审法院作出了判决。本案所引发的问题是：员工在职期间违反竞业限制的规定，应当支付违约金吗？

二、代理意见

我所汪红彬律师作为甲公司代理人，提出如下代理意见：

一、根据本案的庭审调查，本案已基本明确了有关事实：乙是公司技术部经理职务，在公司属于高级技术人员、高级管理人员，与公司签订有保密协议，保密协议明确约定了乙在职期间不得在有竞争业务关系的单位担任股东、合伙人、董事、职员等职位，违约则应承担10万元的违约金。而且法庭查明：乙明确表示甲没有放弃过竞业限制要求，甲在合同期内发现乙有在经营范围相同的公司担任股东职务，所以，乙的行为显已违约，应依法承担违约责任。

二、双方违约金的数额约定公平合理。因为乙在甲公司担任技术部经理职务，掌握公司的核心技术秘密，甲公司生产的产品许多是具有专利或专有技术的产品，乙作为公司的高层管理人员一旦违反保密规定，将对全公司的技术秘密造成重大威胁，对公司年营销额上亿元的业绩造成严重影响。所以与乙依法约定10万元的违约金，相对泄密可造成的经济损失来讲显然不高，而乙恰恰置法律与信义于不顾，竟然私自违反约定自己直接参股成立同样产品的公司，生产销售同类产品。对甲来讲，其恶劣影响程度远非10万元违约金可以代替，甚至行将造成更巨大的经济损失，所以甲要求乙按约定承担10万元经济损失赔偿，于法、于情、于理均不为过。

三、按照《公司法》第149条的规定“公司董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此规定是对“在职期间竞业限制”最强有力的规定，是保障公司及其高级管理人员依法经营，维护公司利益的强制性规定。高级职工在职期间，自应履行对公司的忠诚义务，在职期间非法竞业对公司势必造成更大的利益损失。《上海市劳动合同条例》及新的《劳动合同法》也均明确规定了双方可就竞业限制的地域、范围、期限、违约责任等做出约定，所以本案双方保密协议的约定有相应的法律依据，合法有效！

另外，竞业限制条款的法律本意就是为了保护企业商业秘密的非法外泄，作为公司的高级管理人员、高级技术人员，专职为公司经营期间，更应该严格遵守竞业限制规定。在职期间的竞业限制约定不为法律所禁止，而且符合相关的法律规定。

综上所述，乙提出的“双方竞业限制约定与法有悖”显然是站不住脚的，这仅仅是乙对法律的片面的理解，法律不排除该约定，所以，双方约定乙在职期间应遵守竞业限制的约定合法有效！

三、法院判决

法院审理后认为：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。因劳动者在职期间违反竞业限制可能产生侵害到用人单位利益的后果显然要大于员工离职后违反竞业限制产生的后果，员工更应履行竞业限制义务。劳动合同对劳动者违反保守商业秘密约定的违约行为可设定违约金。原、被告签订的保密协议中约定竞业限制及违约金条款系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应属合法有效。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。被告在原告处工作期间又同时担任与原告生产经营同类业务且具有竞争关系的企业股东的行为，明显违反了双方之间的竞业限制约定，依法应承担相应的竞业限制违约金。最终法院判决乙向甲支付竞业限制违约金5万元。

四、案件启示

《上海市劳动合同条例》第16条规定竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。本案中乙违反竞业限制的行为发生在在职期间，因劳动者在职期间违反竞业限制可能产生侵害到用人单位利益的后果显然要大于员工离职后违反竞业限制产生的后果，员工更应履行竞业限制义务。所以仲裁委与法院裁决在职期间违反竞业限制约定的员工承担相应的竞业限制违约金。可见，虽然劳动法方面的法律没有明确规定“在职期间员工违反竞业限制的规定要承担违约责任”，但通过本案，该行为应当承担违约责任的观点还是得到了法院的支持，这也是对劳动法有关规定的突破。