上诉人（一审原告）：秦某燕（化名）

被上诉人（一审被告）：王福友（化名）

第三人：马云桂（化名）

上诉人秦某燕因与被上诉人王福友、第三人马云桂房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市某区人民法院民初某某号民事判决，现提出上诉。

上诉请求：

一、请求查清事实，依法改判支持上诉人秦某燕一审全部诉讼请求，或依法撤销原判，发回某区人民法院重审本案；

二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

上诉理由：

一、上诉人秦某燕认为，一审判决适用法律错误。

（一）一审判决适用《民法总则》第一百五十三条认定秦某燕与王福友借名买房协议因违背公序良俗而无效，违反了“法律不溯及既往”的原则，属于适用法律错误。

《立法法》第九十三条规定了法律不溯及既往的原则，《民法总则》自2017年10月1日开始施行，秦某燕与王福友借名买房协议是2012年11月18日签订的，是民法总则生效之前的法律行为，无论秦某燕是在2017年10月1日之前或之后起诉，根据法律不溯及既往的原则，本案均不能适用《民法总则》作为裁判根据。以2017年10月1日生效的法律，评价早在2011年发生的法律行为，显然是错误的。因此，一审判决适用法律错误。

（二）一审判决适用的《合同法》第七条过于笼统，缺乏明确性。

《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。如果认为秦某燕、王福友违反了法律、行政法规，那么判决书应进一步指出违反的是哪一部法律、行政法规的哪一条规定。如果认为秦某燕、王福友违反了社会公德，那么违反的是哪一条公德，成文的还是不成文的公德。退一步而言，即使能够认定是马云桂利益受损，损害了马云桂一人利益能否认定为违反“公”德？借名买房协议并不涉及损害社会公共利益或者存在恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的情形，因为借名人占用的购房指标，并不涉及除双方当事人以外的第三人。因此，一审判决适用的《合同法》第七条过于笼统、大而无当，缺乏明确定性。而且，在目前民事法律比较完善，有具体规则可遵循的情况下，直接适用民事法律原则作出判决也是不适当的。

二、一审判决认定事实确有错误，应当确认借名买房协议是真实、有效的。

（一）一审判决认定秦某燕借名买房协议违反公序良俗原则而无效，属于认定事实错误。

一份合同、协议是否有效，需要结合案情具体分析，不能简单、武断的认为只要涉及男女关系的合同、协议，一律违反公序良俗原则，统统无效。详言之，如果协议中具有涉及建立、维系婚外男女关系的内容，那么可以认为协议违反了公序良俗，将其认定为无效。反之，如果协议中不涉及建立、维系婚外男女关系而只有财产方面的内容，或者具有结束双方婚外男女关系的内容，就不能认为协议内容违反了公序良俗而认定为无效。

本案借名买房协议中，并不涉及建立或维系双方男女关系的内容，只是对财产关系的约定，而且协议内容符合秦某燕在北京没有住房，在没有限购时，因资金借给了王福友建厂，经多次催要还不了，导致后期借名买房的实际情况，并且一审程序中没有对协议产生的时间进行司法鉴定，核实其形式的真伪，仅以二人有密切关系，就认为协议违反了公序良俗原则而认定为无效，是武断、简单化、绝对化的，因而是错误的。

（二）借名买房，符合秦某燕个人当时的境遇。

一方面，秦某燕作木材生意有了经济条件，在北京有一套属于自己的住房，符合秦某燕当时的个人情况。秦某燕与王福友签订一份关于财产的协议，将彼此的财产归属约定清楚，分清彼此、定纷止争，以便自己有个基本保障，也完全合乎情理，这难道也违反法律规定？只要第三人马云桂不能举证证明秦某燕、王福友有损害第三人利益的情况，不能证明购房款均是王福友以其与马云桂共同财产支付，秦某燕的利益就应当受到法律的保护。

（三）从交付定金和首付款、尾款的情况来分析，秦某燕是真实的购房人，借名买房协议是真实、有效的。

定金有多种作用，立约定金具有立约或订约的作用，可以作为主合同成立或者生效要件（见《担保法解释》第一百一十六条），是合同成立或者生效的“龙头”——最早的环节，决定了主合同的签订、解除、赔偿等后续一系列问题。在本案中，2万元的购房定金是秦某燕自己在签订正式购房合同之前15天就向开发商交纳的，签订正式购房合同两天后，秦某燕又交纳了首付款89万元，因此秦某燕为自己买房而签订合同交付定金、借名买房的真实性是完全客观的事实。

相反，如果秦某燕、王福友为了刻意强调房屋真正所有人是秦某燕而不是王福友的事实，那么即使王福友工作再忙也应该将尾款3209668元先转给秦某燕，由秦某燕出面向开发商交付，这样岂不是更能说明房屋真正的所有人是秦某燕？但他们当时并没有这样做，而是由王福友直接以自己的名义向开发商交付尾款，这更说明秦某燕、王福友当时的心态和行为都是坦然的，是面对借名买房的事实也是真实的，并没有刻意地虚构或者掩盖什么事实，进而也说明王福友之前欠秦某燕借款，在秦某燕有大额支出时向其归还的说辞（《还款承诺》）以及借名买房协议都是真实的。

（四）从王福友在开发商提起诉讼后，才支付房屋尾款的情形分析，秦某燕是该不动产物权的真实权利人。

2012年，北京平安置业开发有限公司（化名）为房产事宜曾经起诉了王福友，后来王福友才支付了尾款。如前所述，王福友支付房屋尾款，实际上就是在向秦某燕偿还债务。从日常经验上来说，清偿债务对债务人总是不利益的，必然会给王福友和其公司带来资金上的压力，因而总有一定的惰性，不会太积极。反之，如果房屋的真实所有权人的确是王福友，王福友付款的积极性就会更高，可能就不一定等待开发商以诉讼方式解决了。从这一点分析，房屋的实际所有权人也是秦某燕。

王福友以直接向开发商支付尾款的方式代为向秦某燕偿还债务，在商务活动中是常见的，《合同法》第六十四条规定了“向第三人履行”，第六十五条规定了“由第三人履行”，这样更符合经济、便捷、高效的原则。因此，以王福友名义支付购房的尾款，并不能必然得出房屋真正所有权人一定是王福友的结论。

（五）从秦某燕投资对房屋进行装修来分析，房屋真正的所有权人应该是秦某燕。

“有恒产者有恒心”，都说明财产的占有人、使用人如果对财产没有一个长远、合理的预期，那么就不会为财产作长久地打算，更不会作较大的投资。接收房屋后，秦某燕对房屋进行了装修，投资20万元，历时3月，有当时的装修证据为证。因此，从投资装修这一点上看，借名买房是真实的，房屋真正的所有权人应该是秦某燕。

（六）一审应当对借名买房协议、四张借条产生时间进行鉴定而未鉴定，导致案件关键事实没有查清。

四张借条落款时间在2003年到2005年之间，《还款承诺》落款时间是2006年，涉案房屋购买于2012年，借名买房协议也落款时间也是2012年，王福友、马云桂2015年离婚。因此，为了查清事实，一审阶段就应当对上述证据的产生时间进行鉴定。如果这些证据并不是产生于2016年王福友、马云桂离婚前后这段时间，而是产生于与落款时间相近的时间，那么从形式上的真实性进而可以印证内容的真实性，证据所记载事实的真实性就应该得到认可，秦某燕的诉讼请求就应该得到支持。

三、马云桂应当对购房款来源于其与王福友家庭共有财产承担举证责任，如果不能完成举证，则秦某燕的证据具有优势，诉讼请求应当得到支持。

《民事诉讼法》第九十条规定：反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，如果马云桂认为秦某燕交付的定金、首付款、税款，王福友交付的尾款，均来源于其与王福友家庭共有财产，那么马云桂应当对此承担举证责任。如果马云桂不能完成举证，则秦某燕的证据具有优势，其诉讼请求就应当得到支持。

四、秦某燕及父母在涉案房屋已经居住多年，该房屋是全家唯一的住房，借名买房协议和所有权应该得到认可和保护。

秦某燕从装修房屋到入住，并将年逾八旬的父母接来同住已经多年，而且年迈的父母已经将老家的唯一住房售出并将售房款贴补给女儿家用。如果人民法院不认可秦某燕是房屋真正的所有权人，秦某燕除了巨大的经济损失以外，一家老少都将居无定所，流落街头。通过前述分析，秦某燕的证据具有明显的优势，人民法院应当根据该条规定，确认借名买房协议有效，以保护秦某燕合法的民事权利。

特提出上述意见，请二审法院郑重考虑，支持上诉人秦某燕的上诉请求！

此致

北京市某某中级人民法院

上诉人： （秦某燕）

二零一六年九月 日

孙继承律师