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刘帝律师
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江西-南昌
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浅谈商标侵权的认定标准

商标法2018-04-17|人阅读

内容摘要:商标本质上是一种符号,代表着特定商品的商誉,如果商标的使用行为,使得消费者产生了混淆,那么就应当认定为侵权。我国商标法中并没有采用混淆的判断标准,代之以商标近似、商标类似,这种规定操作性强,但却容易误判。因此,法官需要从混淆可能性的角度审视商标侵权案件,从普通消费者的角度出发,遵循个案原则,准确地判断商标侵权行为。

关键词:商标侵权 认定标准 混淆可能性

商标侵权的判定往往不仅是就事论事,更需要追本溯源,从商标及其权利的根源出发,引领我们透过具体的案件追寻事物的本质,并最终服务于案件的审理。正如孔祥俊庭长所说:“遇到聚讼纷纭的疑难复杂问题,最终指导我们拨开迷雾而豁然开朗的,恰恰是法律性质、目的和功能之类的最基本的原理。面对纷繁复杂的商标侵权案件,法官不仅要担任居中裁判的角色,还要平衡全面考虑各种法律关系,既要维护法律适用的统一,又要实现个案的平衡。遇到复杂案件时,法官不能对拟适用的法律条文作纯理论的探讨,更不能仅凭个人喜好或突发奇想而得出结论此时,抽象的法律思维就显得极为重要,正如卡多佐所说:“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的,这些术语看起来普遍抽象,高高在上,漠视现实,无法引起法律探索者的兴趣。但相信我,事实并非如此。正是这些普遍性和抽象性,指导法律思维,左右法官意志,在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果。大体说来,每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源与目的的哲学,这一哲学尽管非常隐蔽,实际却是最终的裁决者。,就商标侵权的判定而言,这一理论同样适用。 鉴于此,本文拟从商标权的客体及其本质出发,研究商标侵权的判定标准。

商标保护的客体

过去很多人认为,商标保护的客体是商业标志本身,但随着知识产权制度的进一步发展,人们对商标保护的客体有了更加深刻的认识。英国商标法规定:“商标指任何能够以图形表示的、能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的标记。”法官勒恩德·汉德在美国最高法院1928年的判决中,简要说明了商标的概念:“他(商人)的标志是他权威性的印记;用附在商品上的标志来保证商品的质量。它包含着商品信誉的好坏。如果另一个人使用这一标志,那他就是假借标志所有人的信誉。标志所有人自己不再控制商品的质量,即使借用人没有玷污标志或者用它来转移销售,也是一种对标志所有人的损害。因为信誉就像一个人的脸一样,是占有人和创立人的象征,其他人只能把它当做面具来使用。”由此可见,商业标志本身仅仅是一种符号,它标示着商品或服务的来源,代表着企业的商誉。标志、商品或服务出处及商誉三位一体构成了商标的完整含义。

商标保护的客体并不是商业标志本身,而是其所承载的商誉,是标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。正如刘春田教授所言:商标所代表的财产权,是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务,商标无价值可言。更确切地说,不与特定的商品或服务相联系,就无所谓商标任何文字、图形或者其它符号无论其设计多么精美,都不能天然的成为商标,最多是一件作品,只有这种符号与特定的商品、商誉相联系才会产生特殊的价值,形成商标法律关系。法律对商标进行保护不是因为商标标志的创造性设计,而是商标标志在实际的市场使用中具备了指示来源并能够区别于他人产品的能力;商标权所保护的合法利益不是标志设计者的创造性劳动,而是经营者在商标所标示的商品或服务的生产和营销过程中进行的投入及付出的努力。说到底,商标反映的是一种利益关系,这种利益是通过在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起而产生的。

商标保护的客体决定了判断商标侵权的依据,如果商标的使用割断了商标与商誉之间的联系,可能引起消费者的混淆,那么该使用行为就侵犯了消费者的权益,也损害了经营者的公平竞争权,从而就应当认定为侵权。

二、混淆可能性与商标近似、商标类似

商标的本质属性决定了混淆可能性应当作为商标侵权的判定标准,如果被控商标有可能导致消费者产生混淆,就可以认定为侵权。我国商标法第52条规定了商标侵权的类型,并没有将混淆可能性作为侵权行为判定的标准,但《商标法实施条例》(以下简称《条例》)和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)均出现了与混淆相近的词语,如误导、误认、可能导致混淆等。由此可见,实务中,我国商标法还是采取了混淆可能性的认定标准,但这种含糊其辞的做法带来了相当的负面影响,让执法者难以作出准确判断

在商标法上,混淆可能性的判断比较困难,从人类的认知规律来看,音、形、义近似的符号在相同语境之下容易产生混淆,正因为如此,一些国家商标法干脆将认定混淆的标准直接规定为“商品类似并商标近似”,我国就采取了这种模式。这种模式的优点是法院可以直接通过判断商标近似与否和商品类似与否来认定侵权,具有较强的操作性。缺点则在于直接以商品是否类似、商标是否近似作为判定侵权的标准不合法理,很多时候难以做出判断

以长城葡萄酒案为例,被控商标嘉峪长城与原告中粮的长城商标在外观上差别很大,但在具体的时空条件下,比如在饭店中,消费者极易造成混淆。最高院在判决书中这样陈述:“嘉裕公司的‘嘉裕长城及图’商标使用了中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标最具显著性的文字构成要素,并易于使相关公众产生市场混淆”。

值得注意的是,在上引长城葡萄酒案中,最高院并未直接以存在混淆可能性认定嘉峪长城构成侵权,而是绕了个弯子,先基于混淆误认的可能性认定两商标构成近似,然后才判定侵权成立。其最终结论无疑是正确的,推理过程却存在问题:其一,两商标并不近似,审查者在审查之初就确认了这一点,最后又基于混淆可能性的存在裁定二者构成近似,这样做既违背生活常识,又难免前后矛盾。其二,以“混淆可能性”为根据判断商标是否近似,颠倒了二者的因果关系。实际上,仅仅是混淆可能性就构成驳回注册申请的充足理由,无须以混淆可能性为据推导出商标近似这一实际上并不成立的理由。 由此可见,足以造成相关公众的混淆及误认是认定商标近似的必要条件,而商标标识本身近似仅为认定商标近似的一个条件,仅为判断侵权时应当考虑的一个因素,关键仍在于考虑是否造成混淆的可能。

三、混淆可能性的判断原则

混淆可能性是判定商标侵权的重要标准,但实务中却没有特定的准则可供参考,现仅探讨其应当遵循的基本原则。

(一) 个案平衡原则

个案平衡原则是指,“混淆可能性的认定应当依据不同案件的具体情形而定,不存在所谓一试就灵的石蕊试纸正如著名法官汉德所述:很多判例中关于商标相似性的讨论,不论最终是否判定为侵权,都没有多大用处。毫无疑问,现有规则的适用依据个案具体情形而不同,但从未出现完全相同的两个案件。

个案原则给与了法官充分的自由裁量权,这是因为对混淆可能性的判断具有相当的主观色彩。我国商标审查人员认为“由商标近似而产生的混淆误认,通常是针对部分消费者而言,就执法者来说,对混淆误认的判断也难免带有主观色彩。我国台湾地区学者也明确指出:就混淆所为之具体判断,涉及相当的主观成分。美国学者指出,“在判断是否存在混淆可能性时,法官具有相当的自由,可以根据纯主观的感受作出判断。

因此,在判断被诉商标是否具有混淆可能性时,原告并不需要过多的举证,只要让法官相信消费者很可能混淆就已经足够。比如,健康权案件中,原告并不需要举证证明其心理受到了多大的伤害,法官就可以根据其病情确定相应的精神抚慰金。同样,就“混淆可能性”而言,并不需要提交多少有说服力的证据,法官完全可以基于其心理反应对是否存在混淆可能性作出自由判断。

(二) 以普通消费者认知为准

虽然个案原则给了法官自由心证的权利,但这种权利却不可滥用。法官不能仅凭自己的直觉,就判定被诉商标是否侵权,而从应当普通消费者的角度出发,以他们的辨别能力综合购物时的特定背景,做出最接近真实的判断。正如国外判例所述:就混淆可能性的判断而言,决定性的因素并非两种行业或产品相关或相近的程度,而在于是否有相当数量的典型消费者存在混淆可能性。由此可见,只要消费者在依赖特定商标找寻特定厂商之产品却发生了迷惑,不能分辨,就可以认定存在混淆可能性

在商标法中,普通消费者并不是某一特定个体,而是一个模拟的群体,致以群体必须掌握合理的信息,并具有合理的注意和谨慎程度。这一假想消费者需要具有以下特点:

第一,必须是与商品相关的消费者。如果商品为一般的生活必需品,市场范围很大,那么就需要以一般民众为拟制消费者;如果商品具有专业性,或者市场范围较小,那么相关消费者的知识水平与注意程度就会较高,法官就需要从他们的角度出发,更加专业的判断被控商标是否存在混淆的可能性。

第二,对于所购商品有足够的了解具备中等注意和谨慎程度。如果商品价格昂贵,消费者在作出购买决策之前会花更多的时间考虑,因而不容易被近似商标混淆。反之,如果商品价格低廉,购买决策一般是在匆忙中甚至基于一时冲动作出的,在这种情况下,消费者更容易混淆。

第三,对相关商标并不具有准确记忆。在购物过程中,一般消费者对欲购商品的商标很难准确记忆,在记忆模糊的情况下,很可能会产生混淆。因此,在认定被控商标是否构成侵权时,实践中一般会采取隔离观察原则,即在不同的时空条件下,判断涉案商标是否能够产生混淆,换句话说:对系争商标的比较只能模拟市场上实际发生的情形进行,而不能在法庭上直接比对。

(三)应当允许一定范围的混淆

尽管以市场混淆为指针,合理划定商标权的排斥范围,确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界,使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间是主导的司法政策,但明确区分商标的禁止权在实践中却存在较大的困难尤其是一些基于历史渊源的商标,双方都为品牌的创立做出了贡献,都拥有了一定的消费者群体,也许一些消费者可能会将二者混淆,但却不能简单地认定为侵权。如在杭州“张小泉”剪刀注册商标与上海张小泉企业名称字号冲突纠纷中,法院根据二者使用的历史和现状,公平合理地裁判其共存,并对上海张小泉的具体使用作适当的限制。这种处置不可能将两者在市场上作完全清楚的划分,但作你死我活的处置更不符合历史和现状,从根本上不公平,所以这种退而求其次的处置还是符合实际和实事求是的。

四、混淆概念的扩张

进入新的世纪,商标侵权案件不断增多,类型也趋于复杂,为了应对可能出现的案件,本文特对混淆概念的扩张作一介绍。20世纪下半页,随着社会的进步和市场竞争的加剧,商标混淆的概念不断扩张由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆采取了宽泛的解释:“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地,任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正当竞争行为。但是,商标混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆,还应包括可表明业务联系的任何事物,比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系(对附属关系造成混淆)。”除此之外,美国、欧盟的商标法也采取了类似的解释。据此,有学者将混淆分为四种:赞助混淆;售前混淆;售后混淆;反向混淆。

1、赞助混淆,又称为多出处混淆是指消费者意识到某一商标所附着的商品不是出自某一企业,但却认为该企业与实际生产者之间在正式或者商业上的关联关系如授权、赞助、参股或许可使用关系。上世纪下半页,随着竞争的加剧,集团化企业不断出现,授权、参股、赞助等成为企业扩大经营的重要方式。一个企业可能拥有多个商标,一个商标也可能注册于多个商品之上,在这种背景之下,消费者的观念就会发生变化。如夏奈尔案,东京附近的夏奈尔小酒吧未经夏奈尔集团许可使用其商标,夏奈尔集团诉该小酒吧侵犯其商标专用权。由于夏奈尔拥有较高的知名度,消费者看到夏奈尔酒吧就会想到香奈尔集团,误认为二者有商业上的联系,侵权者利用原告的商誉推销自己的产品,不仅破坏夏奈尔商标的区分功能,割断了商标标识与商誉之间的联系,而且对消费者造成了误导,因而构成侵权

2、售前混淆,又称初始混淆,是指行为人利用他人的商标引诱消费者,但实际出售的却是自己的产品,而消费者在消费过程中已经不存在混淆。表面看来,行为人似乎并未损害商标权人的利益,实则不正当地利用了商标权人的名声,即吸引消费者走进店面并进而验看商品。在当今时代,吸引消费者的眼球是商家进人、占领市场的第一步,也是至关重要的一步。除非消费者对于特定品牌具有很高的忠诚度,行为人很可能因此而令消费者作出购买的决定。在网络环境下,一些商家利用知名品牌的影响力引诱消费者进入其网站,以便为自己带来不当收益,这种行为不正当地利用了被告的名声,增加了消费者的寻租成本,因而构成侵权。实践中,在判断售前混淆时,商品的相关度(当事人之间是否存在竞争关系)和消费者的注意程度是最为相关的两大要素。

3、售后混淆。售后混淆有两种情形在第一种情形,消费者购买前并不知道某品牌,自然也就无所谓混淆误认,而是抱着试试看的心态购买所见到的假冒商品。如果所购商品质量平平,甚至粗制滥造,该消费者以后见到真正的品牌商品时,就不会再购买。这样,假冒品牌就降低了消费者对正宗品牌的评价,使其商誉受损。第二种情形又称为旁观者混淆,当消费者在最初提供商品的环境之外观察该商品,并且与其他相似商品相混淆,就有售后混淆的发生。旁观者混淆主要是针对奢侈品。为打击仿制行为,奢侈品的生产者或销售者主张,其商品外观和款式构成商标,仿制行为构成商标侵权。而实际上,仿制品和真品在价格上的天壤之别足以确保实际购买者不会混淆。尽管如此,美国法院还是指出,旁观者可能误将仿制品当作真品,并进而以旁观者混淆的可能性作为判处商标侵权的充足理由。

4、反向混淆,是指消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关在反向混淆案件中,在先商标权人要么尚未使用其商标,要么使用强度不大、商标在市场上的影响小,而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标,以至在先商标最终被在后商标所淹没。对于那些熟知在先商标人商标的消费者来说,可能误以为在后商标人的商品来源于在先商标人;而对于那些一开始就熟知在后商标的消费者来说,可能以为在先商标人的商品来源于在后商标人,在先商标人是侵权者。这样,反向混淆就在事实上构成了不正当竞争,剥夺了在先商标人的名誉和商誉。实际上,反向混淆不仅降低在先使用者商标的价值,而且还可能导致在先使用者丧失其商标的控制权。如果反向混淆不是商标所有人获得法律救济的充足理由,那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司的在先使用的商标。这与现代法制孜孜以求的公平正义观念明显不合。

综上所述,虽然随着市场环境和消费者观念的转变,商标混淆的概念和类型呈现出日益扩张的趋势,但必须指出的是,这些新型混淆并非对所有商标都能够适用。对于绝大多数普通商标而言,其权利范围依然限于禁止可能导致直接混淆的商标使用行为。换言之,除反向混淆之外,非传统形式的商标混淆都以具有较大影响的知名商标为限,售前混淆和售后混淆更是局限于为数有限的世界级驰名品牌。这些新型商标混淆适用的具体条件,还有待于进一步的研究。这就要求法官在适用非传统混淆理论断案时必须慎之又慎。

来源:绛县人民法院
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