盗窃罪是古今中外最普通的犯罪，历来是刑法打击的重点。早在战国时期，魏国的李悝所制定的《法经》中就将《盗》篇列为六篇之首。刘邦进入咸阳城后“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪”。可见封建统治者早已清醒认识到“盗”是关系其江山社稷的犯罪行为。随着经济不断发展，社会的不断进步，盗窃犯罪领域也出现了许多新的问题，这些新问题的出现给法官定罪和量刑带来一定的难度。在此，笔者结合审判实践，就盗窃罪中的一些疑难问题略陈管见，与大家共同探讨。

一、单位能否成为盗窃罪的主体问题

近年来由单位集体决定进行窃电、窃热、窃油等案件屡见不鲜，单位能否成为盗窃罪的主体问题也倍受观注。2002年8月13日最高人民检察院公布并实施的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任"。根据该《批复》，笔者认为，对单位盗窃行为尚不能一概而论否定其构成盗窃犯罪主体，关键还是要将刑法总则关于单位犯罪的规定、《批复》规定及具体案件结合起来具体分析。

首先要明确何为单位犯罪及其处罚原则。所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体，为本单位谋取不正当利益，经单位决策机构或者由负责人员决定实施的犯罪。[1]即单位犯罪成立的条件是：（1）、主体是公司、企业、事业单位、机关、团体；（2）、为单位谋取不正当利益；（3）、必须是经单位集体决定或是由负责人员决定实施。我国对单位犯罪采取的是以“双罚制”为主，“单罚制”（包括“代罚制”和“转嫁制”）为辅的处罚原则。即在一般情况下既处罚单位也处罚个人。作为双罚制的例外，只处罚个人不处罚单位。

其次要明确最高检《批复》中对“单位有关人员”和“直接责任人员”的范畴。该批复对“单位有关人员”无明确界定。笔者认为“单位有关人员”应包括：（1）、职工代表大会、股东大会、董事会、专门领导机构的人员；（2）、单位的负责人员。如企业的厂长、公司的董事长或总经理、机关、团体的主要负责人等；（3）、单位的其他人员。“直接责任人员”包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员即实际的执行者。

再次，将单位犯罪与《批复》二者的处罚条件相比较。通过比较发现二者有交叉重合的地方。如果实施盗窃是由“单位有关人员”中的职工代表大会、股东大会、董事会、专门领导机构的人员集体研究决定,或由单位有关人员中“单位负责人员”决定，那么其实际满足了上述“单位犯罪”所列条件中的第（3）条,由这些人组织实施的盗窃行为，其为单位谋取的显然是不正当利益，即满足单位犯罪的条件（2）的要求。所以公司、企业、事业单位、机关、团体经职工代表大会、股东大会、董事会、专门领导机构的人员集体研究决定，或者是单位负责人员决定，组织实施盗窃行为，情节严重的，该行为完全符合单位犯罪的构成要件，对单位应当以盗窃犯罪论。《批复》中规定的对直接责任人员进行处罚，体现的是对单位犯罪进行处罚的“单罚制”原则。如果组织实施盗窃行为是单位职工代表大会、股东大会、董事会、专门领导机构的人员中的个人行为，或单位其他人员未经授权的擅自行为，则不符合单位犯罪“经单位集体决定或负责人员决定的”构成条件，单位不能成为盗窃犯罪的主体，应直接适用《批复》对直接责任人员进行处罚。(至于对单位盗窃犯罪适用“单罚制”是否恰当，本文不作论述。)

二、以“数额巨大”财产为盗窃标的未遂的量刑起点问题

最高人民法院1998年3月公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第1条第2款规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。这条规定给审判实务上带来一个问题，即对盗窃财物数额巨大未遂，如何确定作为量刑基准的法定刑幅度？对此，理论和实务界主要存在两种意见。

一种意见认为，应当选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由有二：一是现行《刑法》第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而《刑法》规定的比照，只能是和同一量刑幅度的既遂犯相比照。[2]二是选择适用该法定刑幅度后还可以通过多减轻一个法定刑幅度(即在选定的法定刑基准下两个或两个以上档次减轻)及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况，实现罪刑相适应。另一种意见认为，应当选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由是根据《解释》规定，盗窃目标数额巨大，才是盗窃未遂犯的起刑点。

笔者认为第二种意见更符合《刑法》上禁止双重评价原则的要求。具体而言，按照《解释》的规定，盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的定罪要件，或者称定罪情节。如果按照第一种意见，在认定行为人犯盗窃罪后选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚，就将盗窃目标数额巨大既当作盗窃罪的定罪情节，又当作盗窃罪的量刑情节，明显违背了《刑法》上禁止双重评价的原则。而如果按照第二种意见，在认定行为人犯盗窃罪后，选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，考虑未遂情节从轻或减轻处罚，没有将盗窃目标数额巨大作为盗窃罪的量刑情节，与第一种意见相比，应当说更符合《刑法》上禁止双重评价的原则。此外，第一种意见所持的理由也不能成立，或者证明力不足。首先，现行《刑法》第23条并未限定对未遂犯可以比照既遂犯哪一个法定刑幅度从轻或者减轻处罚，仅从字面上进行文义分析或者逻辑演绎并不能得出应当比照既遂犯哪一个法定刑幅度，只有同时考虑其他相关因素才能确定合理的法定刑幅度。不仅数额犯的情况如此，其他犯罪情况也是如此。其次，多减轻一个法定刑幅度及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况以实现罪刑相适应的做法，赋予了法官很大的自由裁量权，难以达到罪刑相适应的目标，因而不能作为常规手段使用。

三、盗窃自己所有而被他人占有财物问题

占有分为合法占有和非法占有。合法占有是指占有人通过合法手段如承租等占有所有权人的财物。非法占有是指占有人通过非法手段(如盗窃)占有所有权人的财物。所有权人盗窃自己所有而被他人占有的财物能否构成盗窃罪与他人占有所有权人财物性质有直接的关系。

第一,所有权人盗窃自己被他人非法占有的财物,一般不能构成盗窃罪,此种行为在外国刑法理论中一般称为阻却违法性的自救行为,不构成犯罪。在我国刑法中虽然没有关于自救行为的规定,但是根据盗窃罪的犯罪构成仍然可认定此种行为不能构成盗窃罪,因为从行为人的主观目的看,其盗窃行为不是为了非法占有他人财物,而是恢复自己的权利,主观方面与盗窃罪构成不符。但是有一点是例外的,那就是如果所有权人实施盗窃行为时并不知道所要窃取的财物归自己所有,而是以非法占有他人财物的目的窃取,那么即使窃回的是自己所有的财物,仍然构成盗窃罪,这属于刑法中的认识错误问题。

第二,所有权人盗窃自己被他人合法占有的财物,要根据行为人盗窃的主观目的来决定是否构成盗窃罪。一般在正常情况下,所有权人的财物如被他人合法占有,则此时财物相对于所有人应被视为他人财物,尽管所有权仍在所有权人这里。如果所有权人以非法占有为目的窃取此类财物,应构成盗窃罪。国外也有规定秘密取回自己被他人合法占有财物的行为构成盗窃罪的立法例，例如日本《刑法》第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者由于公务机关的命令由他人看管的……，视为他人的财物。但国外的类似立法并没有将秘密取回自己被他人合法占有财物的行为一律规定为盗窃罪。这与我们具体问题具体分析是不矛盾的。例如:被告人马某将其价值4000元的三轮摩托车借给同村的张某使用。张某使用后将三轮摩托车锁在自家门前，当晚12时许,被告人马某用备用钥匙打开车锁,将车骑走。次日,张某把丢车的情况告诉马某,马某隐瞒了真实情况,并表示愿意原价赔偿。后马某将该车卖与他人得款3500元，并接受张某赔偿款4000元。本案被告人的财物在被他人合法占有之下,就应被视为他人财物,被告人主观以非法占有为目的,秘密窃取了被视为他人财物的三轮车,理应认定构成盗窃罪。“在本人控制下的本人财物当然不能成为盗窃对象,但在他人控制下的本人财物则可以成为盗窃对象。因为无论基于何种原因本人财物处在他人控制下,他人就产生了对该财物的保管责任,在保管期间财物丢损,属于保管不当,应当负赔偿的责任。在这种情况下,他人虽然不是财物所有人,却是财物的占有人。因而,如果财物所有人采取秘密窃取手段盗窃他人保管之下的本人财物然后又进行索赔,实际上侵犯了他人财产所有权,符合盗窃罪的本质特征,应以盗窃罪论处。”[3](p.15)但是如果行为人盗窃自己所有财物并非是为了非法占有,而是因为行为人对于自己所有的财物无法通过正常的途径实现权利,才采用了秘密窃取的方式取回自己的财物,因这种盗窃行为人主观缺乏非法占有的目的,所以不能构成盗窃罪。与此相似的，最高院于2002年7月颁布的《关于对为索取法律不予保护的债务而非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》规定，对于索取法律不予保护的债务而非法拘禁他人的行为，以非法拘禁罪定罪。这一规定也未将出于主张自己权利意思而扣押他人的行为认定为绑架罪，也否定了行为人主观上的非法占有目的。例如,甲将其摩托车借给乙使用，后乙以各种借口推托迟迟不将摩托车返还给甲，后甲于某晚趁乙家中无人之机，将摩托车盗走，事后甲承认自己的行为,并愿意去公了。甲不具有非法占有乙财物的主观目的,不构成盗窃罪。