【摘要】劳动合同法是调整用人单位和劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同等权利义务关系的法律规范的总称。劳动合同法对规范用人单位的用工行为，保护劳动者的合法权益，构建、维系、发展和稳定和谐的劳动关系，起着至关重要的重用，其中劳动合同是整个劳动关系的核心。公司、企业等用人单位作为市场经营民事主体，规范用工行为等劳动法律关系主要通过劳动合同来规范和调整。为此，笔者仅就劳动合同的主要风险作初步探讨并提出应对措施，以防范和降低公司、企业等用人单位用工环境法律风险，构建和谐稳定的劳动关系，促进公司、企业等用人单位的生产经营管理健康持续稳定发展。

【关键词】劳动合同法；劳动合同；主要风险；措施

劳动合同法是调整用人单位和劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同等权利义务关系的法律规范的总称。劳动合同法对规范用人单位的用工行为，保护劳动者的合法权益，构建、维系、发展和稳定和谐的劳动关系，起着至关重要的重用，其中劳动合同是整个劳动关系的核心。公司、企业等用人单位作为市场经营民事主体，规范用工行为等劳动法律关系主要通过劳动合同来规范和调整。为此，笔者仅就劳动合同的主要风险作初步探讨并提出应对措施，以防范和降低公司、企业等用人单位用工环境法律风险，构建和谐稳定的劳动关系，促进公司、企业等用人单位的生产经营管理健康持续稳定发展。

一、劳动合同概述

（一）劳动合同的有效形式及风险

根据《劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。” 的规定，劳动合同指的是用人单位与劳动者协商一致、明确权利义务、确立劳动关系的协议。这里的主体存在平等与不平等关系，作为合同当事人意义上，双方是平等的；但从管理上来说，双方又是不平等的，用人单位处于管理者地位。故劳动合同不能定义为平等主体间订立的协议。根据《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……”的规定，书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式，法律上不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的，视为尚未订立劳动合同。不过，有一个例外，根据《劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。……”的规定，用人单位就非全日制用工可以订立口头协议，这不违反劳动合同法的规定。为此，公司、企业等用人单位与劳动者签订劳动合同主要应以书面形式。否则，属于违法行为，根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，将面临承担向劳动者每月支付二倍的工资、订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的法律责任的风险。

（二）劳动合同未载明必备条款的风险

根据《劳动合同法》第十七条：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”的规定， 公司、企业等用人单位与劳动者签订劳动合同时，合同内容应符合劳动合同法的规定，对应当具备的条款应俱全，不能缺乏必备条款，埋下无效或争议隐患。对于如约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇事项等非必备条款未载明的，在行政上没有任何风险，但在履行过程中易发生纠纷，也将产生不确定的风险。未载明劳动合同必备条款，根据《劳动合同法》第八十一条：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，公司、企业等用人单位将会受到劳动行政部门的行政处罚的行政法律风险；给劳动者造成损害的，将面临经济赔偿的法律风险。

（三）劳动合同的生效、无效后果及风险

1.劳动合同的生效

根据《劳动合同法》第十六条：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”的规定，公司、企业等用人单位与劳动者在劳动合同上签字或盖章就生效。一般无需签字和盖章同时具备，但劳动合同双方在合同中明确约定，签字并盖章才生效的，应按合同约定，否则不生效。也就是说，没有特别约定，签字或盖章只要具其一就生效。实践操作中，用人单位方应盖用人单位的行政章或合同专用章，不能盖财务章、部门章。

2.劳动合同的无效

根据《劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”的规定，无效劳动合同是指由用人单位与劳动者签订成立而国家不承认其法律效力的劳动合同。其中，欺诈是指当事人一方故意制造假相或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同。胁迫是指当事人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐惧或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，胁迫可能涉及生命、身体、健康、自由、财产、名誉等。法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，也就是说当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成无效情形。在劳动领域，这些规定主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律法规，包括最低工资、工作时间、劳动安全与卫生法律法规等。

另，根据《劳动合同法》第二十七条：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，用人单位和劳动者应准确辨别全部无效还是部分无效。全部无效和部分无效带来的法律后果是不一样的。

3.劳动合同无效的后果

根据《劳动合同法》第七条：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。如用人单位无营业执照被处理，则被处理的用人单位或者其出资人应向付出劳动的劳动者支付劳动报酬；又如用人单位以招聘未婚女子，而一劳动者怀孕却隐瞒了用人单位，是否构成无效呢？这种情形下，用人单位本身的招聘行为就违法，故劳动者不构成欺诈，合同有效，不产生无效的后果。

4.劳动合同无效的风险

根据《劳动合同法》第八十六条：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”的规定，用人单位与劳动者签订的劳动合同无效，有过错的一方就应向另一方承担损害赔偿责任。如劳动者过错，就应向用人单位赔偿因用人单位招聘、培训等支出的合理费用。

二、劳动合同生效与劳动关系建立法律关系混淆的问题

根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十六条：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”的规定，劳动关系建立与劳动合同生效是两个不同的法律概念。劳动合同法明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动，以实际用工为标志。换句话说，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等保护。劳动合同生效，如果没有发生实际用工，劳动关系并没有建立。规定劳动合同生效的意义，在于用人单位没有提供约定的工作岗位或劳动者没有提供劳务，不履行劳动合同，则相互间就要承担违约责任。公司、企业等用人单位，要准确界定这两个概念。首先，书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日期，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照相关法律追究其违约责任；其次，实际用工在前，签订劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受签订书面劳动合同的影响；最后，劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订期、劳动关系建立期和实际提供劳动者期，这三期是一致的。明确了劳动关系建立与劳动合同生效两者的法律关系，自然就防范了劳动关系建立与劳动合同生效法律关系混淆导致的纠纷。

《劳动合同法》的颁布实施与公司、企业等用人单位的用工劳动关系息息相关，对用工环境的影响也是深远的，是一个值得深入研究、广度探讨的课题。公司、企业等用人单位要深入学习贯彻实施《劳动合同法》，逐步理解和适用法律；要准确把脉，高瞻远瞩，加强人力资源管理，提高依法用工的意识，提高签订劳动合同的意识和签约率。另，公司、企业等用人单位的长远发展需要法律保障，更需要法律顾问对劳动合同签订、履行、变更、解除、终止等环节进行风险把控、保驾护航。