徐XX等非法经营一案辩护词

审判长、人民陪审员：

江苏正欣律师事务所接受本案被告人徐XX亲属的委托，指派我担任被告人徐XX的辩护人，出庭参与诉讼。辩护人对公诉机关指控被告人徐XX犯非法经营罪及其犯罪金额没有异议，仅针对被告人徐XX的犯罪情节问题、及具体量刑意见，提出如下意见，以供合议庭参考。

一、起诉书认定，被告人徐XX非法经营证券业务，情节特别严重，对此，辩护人有不同看法。

刑法第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役…；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑…；第（三）项，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货或者保险业务的。

本案中，因苏州工业园区X软件开发有限公司未经国家有关主管部门批准，没有从事证券业务的资格，故被告人徐XX在该公司为客户提供证券咨询业务，且该公司实际达到了：非法经营数额30万元以上，或都违法所得数额5万元以上追诉标准，故构成犯罪，对此，辩护人没有异议。

辩护人注意到，对于非法经营罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等相关部门均作出了相关的司法解释，明确规定了：非法出版物案件、扰乱电信市场管理秩序案件、骗购外汇、非法买卖外汇案件、非法经营食盐案件、其他类刑的非法经营案件的情节特别严重标准均予以了明确阐述，而恰恰是对于非法经营证券业务，仅有最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发[2001]11号）明确了追诉标准，何为情节特别严重，法律及相关司法解释并未予以明确规定。

“罪刑法定原则”是我国刑法的一大原则之一。辩护人认为，在相关法律及司法解释没有明确规定之前，任何无权解释法律的部门、机关均无权随意解释法律。就如本案，被告人非法经营额达到了325.83万元就应认定为情节特别严重一样。试想，如果经营额没有达到本案的数字，而是100万元或200万元，即么，公诉机关该怎么认定，是否也认为犯罪情节特别严重呢？

依据上述分析，辩护人认为，被告人徐XX构成非法经营证券业务罪，应认定为情节严重，在五年以下量刑，认定情节特别严重，在五年以上量刑，没有法律依据。

二、被告人徐XX犯罪过程显示，其犯罪的主观恶性相对不深。

从庭审及案卷材料中我们看到：被告人周X、王X、林X伙同徐X预谋后，于2008年2月19日投资设立了苏州X软件开发有限公司。而他们设立公司的本意就是以销售“股指王”软件为名，收取客户会员费，提供证券投资咨询业务。而对于该本意，被告徐XX并未参与预谋，也是不知情的。

公司成立后，当同伙也就是以前的同事徐X找到被告人徐XX，邀请他到公司工作，主要负责研发、推荐股票、做电视广告宣传，并承诺底薪3000元后按公司销售利润的2%提成发放奖金。在福州X咨询开发有限公司工作的被告人听了以后，原本也想换个工作环境，考虑到苏州经济比较发达，公司有发展前锦，又见对方给出的待遇较高，就答应进了公司。可到了公司后才发现，该公司并不具备提供证券咨询服务的资格，并且公司只是以购买软件为名，直接向客户推荐股票赚取客户的服务费。在同伙徐X的劝说下，因考虑到自己已经在原单位辞职，一时无单位可去，同时认为自己本人有证券从业人员资格，在无提供证券咨询服务资格的公司向客户分析、推荐股票只是违规，并且自己本人并不参与公司的其他违法经营、管理行为应无大碍，故而他留了下来，参与了共同犯罪。

而在参与共同犯罪后，当公司的客户越来越多，而随着股票行情的下滑，出现了越来越多的客户炒股亏损来公司投诉后，被告人徐XX即向公司决策层提出了退回客户服务费的建议，在未被采纳的情况下，被告人徐XX认识到不能再同流合污，随即离开了公司。

辩护人认为，被告人徐XX由于对法律的无知，并没意识到自己的行为会触犯法律，且在见到公司的违法行为出现后果后，自己又无权阻止他人继续行为时，果断离开，均说明其犯罪的主观恶性相对不深。

三、被告人徐XX在共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯。

因为被告人徐XX具备证券从业人员资格，故公司基于利用其该特殊身份对外宣传，进行非法经营活动，同时被告人徐XX也具体实施了向客户推荐股票及操作股票买卖的具体行为，故公诉机关将其认定为共同犯罪中的主犯，对此，辩护人有不同看法：

首先，公司的对外宣传是销售“股指王”软件，而并不是直接从事证券咨询服务，公司是否有象徐XX这样的证券分析师，并不影响“股指王”软件的销售，故即便是没有被告人徐XX的参与，公司还是照样可以经营，就如2008年10月份被告人徐XX离开公司后，公司照样还在经营，还在吸收“会员”。故被告人徐XX的特殊身份仅是让其他被告人对外宣传起到了一个吸收更多“会员”的辅助作用。

第二，本案中除了被告人徐XX之外，其他被告人均是公司的实际参股者，并且均参与了公司成立的预谋过程。如前所述，被告人徐XX在进公司之前，对公司的实际经营情况并不了解。

第三，公司的实际运作模式、运作方案、如何购进“股指王”软件，具体的软件价格定位、合同起草、业务开拓，均是被告人周X、王X和同伙徐X主要负责，被告人徐XX并不参与。他具体的行为只是按上述人员的指示，利用自己证券从业人员的专业知识向客户推荐买卖股票；应上述人员的要求在少量用户签订合同前一起参与业务洽谈；在上述人员的安排下，直接帮一部份客户操作股票买卖。

第四，公司的领导、决策层是被告人周X、王X、林X及同伙徐X珂。公司的具体盈利情况被告人徐XX并不知情，具体的利润分配方案及利润分配其无权决定，也无权享受，他只是按公司决策领导的规定，拿工资及公司给他的相关业务提成，故也就会出现最后公司并未按之前的承诺支付其实际报酬的情况。

因此，辩护人认为，被告人徐XX在共同犯罪中仅起到了次要的辅助作用，应认定为从犯。

对于从犯，我国刑法规定，应当从轻或减轻处罚。

四、被告人徐XX具备自首行为，和揭发情节。

2009年5月15日,园区经侦大队接苏州市公安经侦支队转递江苏省公安厅关于对苏州X软件开发有限公司涉嫌非法经营证券业务的线索进行调查的相关通知材料后，于2009年6月13日，对周X、林X、王X涉嫌非法经营一案立案侦查。

2009年8月4日，民警对被告人徐XX作相关调查时，被告人徐XX即如实反应了公司相关人员及自己的犯罪事实，当时办案机关并未将被告人徐XX作为本案的犯罪嫌疑人，只是以证人的身份对其做的询问笔录。

后，正是其如实的供述，才发现其也涉嫌犯罪，在检察机关的建议下公安机关于才于2009年10月29日对被告人徐XX涉嫌非法经营立案侦查。

故现公诉机关对其立案前接受询问时即如实供述的行为认定为自首，辩护人对公诉机关的客观认定，在此也表示感谢。

对于自首，我国刑法明确规定，是应予以从轻或减轻处罚的。

辩护人还注意到，本案件中还存在一个特殊情况有待商榷：

被告人徐XX是本案各被告人中第一个接受调查的，在接受调查时，其不仅如实供述了自己的行为，也如实供述了同案了的犯罪事实，客观地说，正是由于其如实地供述，使公安机关迅速掌握了本案其他各被告人的犯罪事实，给公安机关侦破本案提供了便利。

虽然，被告人徐XX本人也参与了犯罪，其行为并不能认定为立功，但依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚”的规定，被告人徐XX有法定酌情从轻处罚情节。

五、被告人徐XX系初犯，且有悔罪表现。

被告人徐XX一贯尊纪守法，并无任何前科劣迹，本次由于对法律的无知而犯罪，系初犯。

归案后，在公安人员的教育下，他也认识到了由于自己的犯罪行为给被害人造成了极大的损失，并且产生了不良社会影响的危害结果，辩护人会见时，他主动要求辩护人和其家属联系，尽量退回赃款以减少被害人的损失。

目前，在其家属的配合下，已将被告人徐XX参与犯罪所得的全部赃款6万元予以了上缴，尽管这几万元钱与给被害人造成的实际损失相差甚远，但其家属也已力尽所能。根据相关司法解释之规定，这也体表了被告人的悔罪表现，在对被告人量刑时也应予以酌情从轻处罚。

审判长、人民陪审员，刑罚是手段，教育挽救才是目的。被告人徐XX由于对法律的无知而走上了犯罪道路，对此其也非常后悔，辩护人会见时一再表示，由于自己当初欠考虑，发现公司违法经营后没有及时离开，自信地以为只要自己认认真真为客户服务，一定会给客户及公司带来利益。然而这自信，不仅毁掉了自己的前程，还给被害人造成了损失，给社会造成了不良影响。

通过这段时间看守所的羁押，在办案人员、管教干部的教育下，其已真正意识到了自己行为的严重性，辩护人相信，他以后一定会吸取教训，不再做危害社会的行为。

故辩护人恳请法庭考虑被告人徐XX的悔罪、认罪的态度，并结合其在犯罪中的地位作用，给其一个改过自新的机会，对其予以减轻处罚并适用缓刑。

以上意见供合议庭参考，谢谢！

江苏正欣律师事务所

柏建稼 律师