上诉人（原审原告）：叶xx 生于1981年7月15日

身份证号：36212719810715xxxx 电话：1343381xxxx

地址：江西省安远县xx镇天心村73号

被上诉人（原审被告）：汕头市xx企业有限公司

法定代表人：朱xx 电话：xx10142 xx15067

住所；汕头市潮汕路xx号208室

上诉人（原审原告）不服汕头市xx区人民法院（2007）金民一初字第129号《民事判决书》的判决，特上诉。

上诉请求：

一、请求撤销汕头市xx区人民法院（2008）金民一初字第129号《民事判决书》的判决

二、请求判令

（一）被上诉人（被告）立即付还上诉人（原告）：

1、一次性伤残补助金人民币20300元，

2、一次性伤残就业补助金人民币58000元,

3、一次性工伤医疗补助金人民币11600元，

（二）判令被上诉人（被告）立即付还上诉人（原告）医疗、护理、工资共人民币11476.5元；

（一）、（二）共人民币101376.50元。

（三）判令被上诉人（被告）承担本案诉讼费用。

事实理由：

上诉人（原审原告）与被上诉人（原审被告）工伤纠纷一案，已于2007年7月27日由汕头市xx区劳动争议仲裁委员会作出裁决。

但上诉人实际工资为每月1450元，而汕头市xx区劳动争议仲裁委员会却以月738元为基数计算一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金，故上诉人于2007年8月16日向xx区人民法院起诉。

xx区人民法院却以：为上诉人申领并发放《中国民生银行民生借记卡集体申领登记表》的单位是汕头市xx食品添加剂有限公司而认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，裁定驳回上诉人叶xx对被上诉人汕头xx企业有限公司的起诉。

2008年1月7日汕头市中级人民法院经审理后，认为本案“有明确的被告”而撤销了xx区人民法院的错误裁定，并指令金平区人民法院继续审理。

2008年4月24日xx区人民法院却以同样的依据再次裁定驳回上诉人叶xx对被上诉人汕头xx企业有限公司的起诉。

但上诉人与被上诉人的劳动关系及工伤的事实已于2007年1月5日由xx区劳动和社会保障局作出汕金劳社认字[2007]001号《工伤认定决定书》所认定（见《工伤认定决定书》）；被上诉人也以其签收xx区劳动和社会保障局的通知，签收《工伤认定决定书》以及对伤残等级评定不服而申请重新评定的行为承认了双方劳动关系的存在。况且上诉人对此还提供了双方签订劳动合同时的情况（该合同被被告收执）；上诉人的同事韦x在xx区劳动与社会保障局调查时的笔录(见仲裁案卷xx区劳动与社会保障局调查笔录)；上诉人开始住院时被上诉人派往医院陪护上诉人的员工郭x的证词(见郭x调查笔录)以及上诉人在被上诉人处上班时被上诉人所发的《员工证》和公司发给员工上班的制服(见《员工证》)等种种辅助证据。

但由于：

一、xx区人民法院对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第17条的理解不当。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定：劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。可见不发生法律效力的只是劳动争议仲裁委员会的裁决。并非连起诉前劳动行政机关的劳动与社会保障部门所进行的所有工作、行为、决定均不发生法律效力。因为劳动争议在进入仲裁程序前，必须先经劳动行政机关的劳动与社会保障部门进行调查后对双方确实存在劳动关系、实属工伤的作出行政认定，作出《工伤认定决定书》。再经有关医疗机构对伤残等级予以评定。劳动争议仲裁委员会再据此进行仲裁，作出裁决。所以仲裁裁决不发生法律效力，并不包括劳动与社会保障机关作出的行政认定《工伤认定决定书》，以及有关医疗机构对伤残等级的评定不发生法律效力。也绝不意味着双方当事人不用对其在劳动与社会保障机关进行调查过程中，在有关医疗机构评定伤残等级过程中的行为承担责任。

如果《解释》的17条真的连这些都可以包括或否定的话，那么，正如上诉人所言：设立劳动行政机关有何意义、设立劳动争议仲裁程序有何作用，干脆把劳动行政机关撤除只设立法院好了！

二、未经法定程序而否定行政机关依法作出的行政决定。

xx法院在审理过程中，未经法定程序而否定xx区劳动与社会保障部门所作出的行政决定《工伤认定决定书》。按照法律的规定，如果认为行政机关的行政决定错误的话，应当通过申请复议或提起行政诉讼撤销该行政决定。否则该行政决定便存在并且是正确的，便完全可以作为仲裁或诉讼的依据的。法院又如何有权未经法定撤销程序而否定这个已经发生法律效力的行政决定呢！并且按《民事诉讼证据若干问题的规定》，这种证据的效力是高于其他证据的。

三、偏袒对方当事人，隐瞒了xx区劳动社会保障部门在案件调查过程中被上诉人签收xx区劳动和社会保障局的通知，签收并同意《工伤认定决定书》的工伤认定决定，以及申请伤残等级重新认定等事实的承认。

况且，《工伤认定决定书》最后一段白纸黑字告知被上诉人：“对以上决定，如有不同意见可在60天内向xx区人民政府或汕头市劳动和社会保障局申请行政复议，对复议决定不服的可在接到复议决定书15天内向xx区人民法院提起行政诉讼。”

但被上诉人在规定时间内却既不申请行政复议，更没有提起行政诉讼，这个事实说明了：被上诉人已经承认了双方劳动关系的存在，承认了上诉人工伤的事实，并对以上事实无不同意见。

而在上诉人的伤残等级经有关部门评定为六级后，被上诉人还对评定结果不服而申请重新评定，这一行为也再次证明被上诉人已经承认了上诉人是其企业的员工的事实，证明了双方劳动关系的存在。（见《因工伤残等级评定通知书》）这是当事人在诉讼中的自认。这种当事人在诉讼中的自认，证据效力也高于其他一般证据。

而被上诉人虽然矢口否认双方不存在劳动关系的事实，但却始终无法提供任何直接或间接的证据证明自己的主张。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，被上诉人完全没有证据，上诉人却持有优势证据的情况下，法官应支持持有优势证据的一方。所以原审法官本应支持我方的主张。

四、而原审法官却根据：为上诉人申领《民生银行借记卡》的是汕头市xx食品添加剂有限公司，向《借记卡》中划入款汇发放工资的是自然人蔡xx或xx瑾，便认定上诉人与被上诉人双方不存在劳动关系。

但：

1、法律并没有规定只有用工单位才可以为员工向银行申领借记卡。

2、任何公民、单位都可以向银行申领《借记卡》。

4、同一主体既可以在不同的银行申领《借记卡》，还可以同时持有多张《借记卡》。

5、法律并没有规定只有申领卡者才可以向卡中划入工资款，换言之，不能说向卡中划入工资款的就是用工单位。

6 、被上诉人的法定代表人朱xx与汕头市xx食品添加剂有限公司的投资者朱xx（占投资60%）是亲姐妹；汕头市xx食品添加剂有限公司的法定代表人谢xx是代表汕头市xx企业有限公司签收《工伤认定决定书》的人，又是劳动仲裁时汕头市xx企业有限公司的被委托人，其与xx公司、xx公司究竟有何关系；xx公司与xx公司又同在潮汕路xx号（也即xx工业区3A3区）经营，是家族式企业，三者存在非常密切的关系。所以不能排除被上诉人委托汕头市xx食品添加剂有限公司代为申领借记卡并相互划款的可能性。

7、并且自然人蔡xx、叶x瑾也曾向《借记卡》中划入工资款。

8、法律也规定债可以由第三人代偿，实际经济往来中代偿债务的情况屡屡存在。更何况xx与xx这种家族式企业。

所以不能单凭《中国民生银行民生借记卡集体申领登记表》的申领者不是被上诉人就武断得出上诉人与被上诉人双方不存在劳动关系的结论，更不能以此武断的下：本案以被上诉人为被告是主体错误的结论。

五、《判决书》本院查明部分称：“2005年6月1日至2006年8月3日每月的工资都是xx公司发放的，……”这是否就能说明xx公司就是上诉人的用工单？那么其与上诉人签订的劳动合同在那里？2006年8月31日后是否已经与上诉人解除了劳动合同？用人单位在劳动者工伤期单方解除劳动合同是否合法？这些问题法院查明了吗？更何况自然人蔡、叶也曾向《借记卡》划过款，为什么自然人蔡、叶要向《借记卡》划款？如果说划过款就是劳动者的用工单，那么她们是否也是上诉人的用工单位？这些与本案至关重要的事实法庭为何不查明。

六、如果上诉人与被上诉人之间真的不存在劳动关系的话，那么被上诉人为什么在xx区劳动社会保障部门向其送达《通知书》时不提出异议？为什么不对《工伤认定决书》提出复议或提起行政诉讼？又为什么要申请重新评定伤残等级？对此被上诉人的辩解是“不懂”、“误解”。那么请问，xx企业是否连最基本的劳动法律法规都不懂却只懂规避法律（如多个企业在一起办公、生产、不将劳动合同发给劳动者，发生问题就浑水摸鱼，等等）。如果仅仅一句苍白无力的“不懂”便可以逃避法律责任的话，那么法律尊严何在？而被被告“不懂”所损害的劳动者的合法权益将如何保障，公道与正义将如何伸张？动者的合法权益将如何保障，公道与正义将如何伸张？

七、xx法院判决存在严重错误。

《工伤认定决定书》是劳动行政机关的行政文件，被上诉人签收《工伤认定决定书》没有异议以及以重新申请评定伤残等级的行为承认双方劳动关系的自认行为，还有上诉人提供的诸多证据的证据力竟然比存在诸多瑕疵的xx公司为上诉人办理借记卡这一孤证的效力弱，竟然认为“该证据的证明力强于其他证据”并且还认为这是适用《证据规则》的行为。还振振有词的说“除非xx公司（被上诉人）自己承认叶xx（上诉人）实际上是xx公司的员工，叶xx的工资是由xx公司委托xx公司代理发放这一事实，才能认定叶xx是xx公司的员工。这岂不谎谬至极！如果被上诉人自己会承认这一点的话，又何来本次讼争？！如果只有被上诉人自己承认才可作为定案的依据的话那么为何还要劳动行政机关进行调查，认定！被上诉人对其原来的自认行为是否必须承担责任！

所以说xx法院判决严重错误！

上诉人自工伤至今已近两年，分文赔偿款都未得到，又因伤残而找不到工作，生活极端困难。望上诉法院秉公执法，支持我们的诉讼请求，为上诉人主持公道。谢谢！

此致

汕头市中级人民法院

上诉人（原审原告）：叶xx

2008年5月 日