论建设工程强制招标

朱靖利

摘要：我国《招标投标法》中关于法定强制招标项目及其法律责任等问题的规定较为原则。本文通过对建设工程“强制招标”问题的探讨,对招标投标市场中强制投标项目的范围、规避招投标的行为及法律责任作一系统地理解和认定。

关键词：强制招标 适用范围 认定标准 规避 法律责任

2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》开始实施，该法第三条对强制招标项目的范围作了原则性的规定。在执行过程中，由于强制招标项目的具体范围和规模标准以及与之相关法律问题比较复杂，因而在实际操作中产生了许多困难，进而影响到了《招标投标法》的贯彻执行。故本文拟对强制招标的具体范围、认定标准、适用主体、规避适用招投标法及责任作一具体论述。

一、强制招标的适用范围

工程建设项目的强制招标投标的适用即指在一定条件下，采购者必须采用法定的采购方法进行采购。依招标投标法第三条的规定对工程建设项目招标的强制适用范围有两类：第一是本法已明确规定必须进行招标的项目，主要包括：其一、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；其二、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；其三、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。第二是依照其他法律或国务院的规定必须进行招标的项目。国务院批准的国家计委第3号令《工程建设项日招标范围和规模标准规定》又将采购资金的来源细化为：全部或部分使用国有资金，包括各级财政预算资金、纳入财政预算管理的各种政府专项建设基金、国有企事业单位自有资金；国家融资，包括国家发行债券所筹资金、国家对外借款、国家政策性贷款、国家授权投资主体融资、国家特许的融资等；世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款.、外国政府贷款、国际组织或外国政府援助资金等。与此同时，将关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目细化为能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境保护等项目；将关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目细化为市政工程、科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游、商品住宅等项目。此外第六十六、六十七条做了相应的强制适用的除外规定，即如果某一工程建设项目构成强制适用的条件必须进行招标，除非该项目被例外适用条款排除。「1」

我国招标投标法第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，即在采购者采用了招标投标法适用本法”。即对于即使不属于强制招标项目的建设工程，一旦采用招投标方式进行采购，招标投标法所规定的程序则自动适用。如果不采用招标方法采购时不适用招标投标法。此即体现招标投标法适用的强制性与自愿性。

二、强制招标认定标准

招标投标法主要采用了三个标准以界定招标主体，其一是项目的性质标准；其二是项目的资金来源标准；其三是资金规模标准。下面分述之：

（一）项目性质标准

建设工程属“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”并且符合相应的规模标准，则必须确认招标方式选定承包商。对于这些项目，不论其建设资金来源如何，都必须依照本法规定进行招标投标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对“基础设施项目”和“公用事业项目”做了列举规定，明确确定强制招标的适用主体。但其规定的“基础设施项目”和“公用事项目”仅是可能涉及“公共利益和公共安全标准”项目的主要部分而非全部。

（二）资金来源标准

建设工程属“部分或全部使用国有资金投资或国家融资的，涉及使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目”，必须强制招标。

1.对于“全部或部分使用国有资金投资的项目、国家计委将其细化为三类：其一、使用各级财政预算资金的项目；其二、使用纳入财政管理的政府性专项建设基金的项目(如铁路建设资金、公路建设资金、电力建设资金、水建设资金等)；其三、使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。即一个建设项目既使用了国有企事业单位的自筹资金，也使用了国有资金且国有资金占主体，那么该建设该项目成为强制招标适用的主体。

2.对于国家融资的项目，国家计委3号令第五条对其作了具体规定，包括使用国家发行债券所筹资金的项目；使用国家对外借款或担保所筹资金的项目；使用国家政策性贷款的项目；国家授权投资主体的融资项目；国家特许的融资项目。此类资金属公共资金，招标投标法将其确定为强制招标适用范围置于政府监管范围有其合理性。

3.对于使用国际组织及外国政府资金的项目，其资金来源主要包括世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金、科威特、阿拉伯经济发展经济基金等一些国际金融组织和外国政府的贷款或援助资金，项目承办单位须承担强制招标的义务。针对这种情况，我国招标投标法第六十七条规定：“在使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目进行招标时，资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定”，从而做出了法律上的确认。

（三）资金规模标准

2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。由此，江苏省人民政府于2003年4月22日颁布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法）的决定》，规定工程项目在50万元以上必须招标；建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标等。这些部门和地方性规章并没有改变上述《规定》所列的“必须进行招标”的具体范围，仅就“规模标准”进行调整。因此，在国家法律法规对招标的具体范围调整前，部门规章和地方规章是对招标市场进行行业管理的规范，不能否定上位法规定的强制招标的具体范围。「2」

三、强制招标的适用主体

我国招标投标法没有明确规定强制适用范围的主体，根据《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》(国办发[1999]16号)的规定，我国基础设施建设项目一般都要确立项目法人，实行项目法人责任制，而这工程建设领域也是得到广泛适用的，因而，强制招标主体实际上即是实施该工程的项目法人。当然，在建设项目立项时，总项目法人可能已经存在，或拟为该项目建设而组建新的项目法人，因而，招标投标法依据项目的性质而确定强制招标的主体成为一种现实的选择。「3<span style="font-family:宋体;FONT-SIZE: 10.5pt; FONT-WEIGHT: normal; TEXT-DECORATION: none; text-u