试析法律悖论

朱靖利

摘 要: 法律悖论实际上是贯穿于整个人类文明社会发展的各个时间段。那么，如何解决这个具有与法制、进而与人类文明社会相伴生的法律悖论？笔者从法律方法论的角度对法律悖论产生的原因作出初浅的解析，并试图提出法律悖论的解决方法。

关键词：法律悖论 解析 解决

一、法律悖论

悖论（paradox）的定义可以这样表述：由一个被承认是真的命题为前提，设为B，进行正确的逻辑推理后，得出一个与前提互为矛盾命题的结论非B；反之，以非B为前提，亦可推得B。那么命题B就是一个悖论。法律是由国家制定和认可体现国家意志的以权利和义务为主要内容由国家以其强制力保证实施的一种调整人的社会行为规范。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。法律的生命在于法律的实施与运行。故法律的悖论是为法律规范三个要素：假定、行为模式与法律后果之间的矛盾与紧张关系。另外，法律的实施必然要执行、法律适用法律，在法律运行中也可能产生法律规范与法律执行、适用的矛盾与紧张。「1」

二、法律悖论之解析

法律悖论产生的原因笔者以为主要由于用于法律判断之大前提的法律规则的漏洞、法律原则的冲突以及法律概念的不确定与不周延导致。在人类的法制实践中，经常会出现这样一个问题，即用既定的法律调控千变万化的社会生活，老子说“天网恢恢疏而不漏”意思是说作恶之人终究逃脱不了法律的惩罚。然而，这依自然天道的推定只是理想状态。也许只有在柏拉图所谓的理想国--哲人王依据自己的理性治理的世界中才有可能，因为在理想国中根本就无所谓法律。从人的本性上讲，依法而治必定是人们的现实性选择。法律属于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。

（一）法律规则的漏洞

漏洞是一个整体内部令人不满意的不完整性，就像密封舱透气，锅底有洞、水瓶有裂口。应用到法律上，是指法律整体内部一个令人不满意的不完整性，具体就是说，法律条文的字义不包括事实，即存在法律应规定却未规定的情况，这便是法律漏洞。有漏洞之法律的范围专指制定法，如果将自然法及习惯法等都包括进来吧，那几乎无漏洞可言，因为法律漏洞要靠他们来填补。有漏洞是指应规定而未规定，但并非法律未规定之处就是漏洞之所在，漏洞存在于法律应规定却未规定的地方。当然，何为法律应规定，何为法律不应规定，是一个判断问题。既是判断问题就不免见人见智，但这并非意指可任性说漏洞有无，而仍有一定之规。法律漏洞不同于法外空间、法律无涉之空间，法律应规定而未规定是法律漏洞，法律不应规定的情况则属于法外空间。法律无涉之领域并非指法律未规定而是指法律不能评价。它所涉及的行为，系与法律相关，且由法律所规范，然而既不能适当的评价为合法，亦不能评价为违法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大体有二：

1客观不能

立法者不能事先避免事实与规范关系不对称，而使二者之间相适应，不让司法者去进行法律发现。人们常说的人的理性是有限的，社会生活变化无常，法律的调整也不可能毫无疏漏。

3主观故意

法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确的表达，因为法律是为案件被创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的完结的无懈可击的清楚明了的法律，也许会导致法律停滞不前。立法者对于认识不成熟的问题不作规范，而有意让司法机关和学术界来逐步完成。有些法律遗漏则是立法者可以避免的如由于技术等原因造成的遗漏。

（二）法律原则的冲突

在大前提的建构中，法律规定的有无决定着建构方法的不同，在有法律规定与无法律规定之间，也存在着一个黑白相交的曙暮时分，这便是法律原则、一般条款和不确定概念。原则的英文是principle,也可译作“原理”，一般谓之通常事理。法律原理即合于正义之道，今人通称法律原则。原则冲突不是所谓文化的冲突或价值冲突，而是源于立法者在国内法体系中设置了不同的价值，从根本上看，又是人的多元利益需求所致。这些不同价值分别服务于相对独特的个别目的。这些服务于独特个别目的价值之法律原则在同一个法律判断中则可能产生冲突。

（三）一般条款与不确定概念的存在

1一般条款

法律中常有某些内涵和外延不确定，具有开放性的指导性规定，这就是所谓的一般条款，一般条款是基础的法律规范，它高度概括，但并不空洞，有实际内容，条和款都是法律规范的外在表现形式之一，款处在条的下位，一般条款应指作为内容的规范。

2不确定概念

法律中有许多不确定概念，不确定概念是指虽然有法律规定，但没有明确构成要件和判断标准，适用范围也不确定。为什么立法者会使用不确定概念?<span style="font-f