引言

观察司法实务可知，法院认定婚外赠与行为时，几乎都是基于无权处分或违反公序良俗的理由直接认定该行为无效，并以赠与的是不能分割的夫妻共同财产为由判决第三者全额返还赠与财产。这看似无懈可击的法律论述是否符合法理？如何处理此类纠纷才能更加合法、合理、合情？这正是本文探讨的问题。

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通常情况下，婚外赠与都是夫妻关系中的男方把财产赠与给婚外第三者，然后原配女方向法院起诉，要求第三者全额返还。那么，法院在认定事实、适用法律时都持如何态度和观点呢？

检索大量案例发现，法院一般都认定婚外赠与行为无效，第一个理由是无权处分，就是丈夫无权处分了夫妻共同财产，因此合同无效；第二个理由是该赠与行为违反公序良俗，合同无效。基本上述两个理由，判令第三者全额返还。为什么要全额返还？因为法院认为夫妻共同财产是一个整体，不能分割，夫妻之间还没离婚财产还没分割，法官不能径自给夫妻进行分割，所以要全部返还。

虽然有观点认为全部返还不合理，但是，这里终究绕不过这样一个法律上的问题，就是夫妻共同财产不分你我、不能分割，这也是共同共有和按份共有之间的差别，故而各地法院几乎全部是判决赠与无效，第三者全额返还。

一、婚外赠与的请求权基础

应当说，这类案件涉及几个关键法律问题需要细致分析。

第一个，诉讼主体问题。这类案件的诉讼主体是原配女方而非男方，原配起诉要求确认男方与第三者之间的赠与行为无效。这是赠与双方以外的第三人要求确认其他人之间的合同无效，就此而言，第三人（原配女方）可不可以作为原告起诉呢？当然可以，如果这个合同效力涉及到第三人的利益，第三人可以作为原告起诉。

第二个，原配女方起诉的请求权基础是什么？即原配女方起诉要求返还，是基于什么样的法律规定要求返还的？根据现行法律分析及案例研究后发现，目前有以下几个说法：

1 . 无效行为的返还。持这个观点的人较多。因为婚外赠与行为无效，无效的法律后果是恢复原状、返还财产，所以基于合同无效要求返还财产。但这里存在一个主体问题，如果是基于合同无效返还，那么应当是签订无效合同的主体之间进行相互返还，那么合同的主体是男方和第三者，所以要返还也应当是第三者返还给这个男方，而不是返还给案外的第三人。

原配可以请求确认合同无效，但是不能要求第三者在合同无效后把财产返还给自己，这是不符合法理的，毕竟原配不是合同主体。所以，看起来合同无效返还财产的说法好像能说得过去，实质上法律逻辑角度还存在需要讨论和厘清的问题。

2 . 不当得利。实务中也有少以不当得利为由支持返还的观点，但这类案件属于给付型不当得利，也就是说谁给付谁要求返还。男方给付的，男方有权要求返还，而不是他的原配，所以不当得利也存在法律逻辑问题。

3 . 所有物的返还。不管给付的是什么东西，都是属于夫妻共同财产，男方把它赠送给第三者，原配作为夫妻共同财产的共同所有权人，有权利要求第三者返还。乍看起来好像很有道理，但在法律逻辑上也值得商榷。因为男方赠与给第三者的往往不是房产，而是金钱。钱是个种类物，种类物一旦转移所有权就发生转移了，所以男方把钱给第三者以后，第三者享有了物权，而原配要求返还的是一个债权。

换句话来讲，这些钱给了第三者就归第三者了，那么原配要求所有物的返还，哪里还有所有物呢？没有所有物，所有物的返还也就没有了法律基础。

4 . 侵权责任。笔者认为，以侵权责任作为请求权基础，在婚外赠与当中是比较符合法理的，即依据侵权行为原配要求返还或者赔偿。因为不管男方给第三者的赠与行为是有效还是无效，该赠与行为都损害了原配的财产权利，因为那是夫妻共同财产，男人送给第三者损害了原配的财产权利，从这个意义上来讲，男方是构成侵权的，应该说男方和第三者都构成侵权，构成侵权以后，原配要求赔偿是顺理成章的事情，所以笔者认为婚外赠与的请求权基础应该是侵权责任。

二、婚外赠与的效力

婚外赠与行为有没有效？司法观点是认定无效的，理由如下：一是无权处分，二是违反公序良俗。针对无权处分，《民法典》第597条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”该条明确了无权处分合同不因未取得处分权而无效。同时，该条在物权区分原则的指导下进一步对因未取得处分权而影响合同履行问题的违约责任进行了规定，即买受人可以解除合同并请求无权处分人承担违约责任。

很显然，《民法典》出台以后，无权处分不再是效力待定的民事法律行为，而是有效的。

针对违反公序良俗，有观点认为这个理由有点牵强，属于道德泛化，道德和法律是两个问题，不是所有有悖道德的行为都一概认定为违反公序良俗，以此作为裁判依据是否法治精神值得商榷。然而笔者认为，如果把婚外赠与行为认定是侵权行为的话，其实该赠与合同有效无效就不再重要了。因为哪怕是一个合法行为，只要损害他人合法权利，侵权人都应给予赔偿。也就是说，赠与这个行为无论有效还是无效，其实都没有关系，效力性认定是可以“回避”的一个问题。对于判决来说，无需认定该行为有效或无效，如果要认定无效，前述两个理由也还存在一定程度质疑，认定有效当然又会引发社会质疑和追问，故而，不如作出侵权认定从而回避效力性的认定。

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