尊敬的审判长、审判员：

原告湖南瑞效电子科技股份有限公司诉被告郴州鸿成达电子有限公司承揽合同纠纷、郴州鸿成达电子有限公司反诉湖南瑞效电子科技股份有限公司一案，湖南碧灏律师事务所依法接受湖南瑞效电子科技股份有限公司的委托，指派我们担任其诉讼代理人。结合首次庭审和刚才的法庭调查，现发表如下代理意见：

一、原、被告之间的承揽合同合法有效，被告应支付原告被拖欠的加工费总额2139516.49元以及违约损失418792元（截止2012年7月12日）事实清楚，证据充分，应当予以确认。

（一）原、被告之间的承揽合同合法有效，应受法律保护。

原、被告之间的承揽关系最初源于被告与玖成公司于2011年3月6日签订《外发加工合同》，该合同约定由玖成公司为被告加工变压器，双方还就加工费、付款方式、违约责任等进行了约定。2011年10月27日，江文成、王生云出具《确认书》，确认以“荣鑫公司”名义与被告发生的权利义务关系，全部由原告继受。同日，原告与被告、玖诚公司签订《三方协议》，三方一致同意《外发加工合同》项下玖成公司的权利义务转让给原告，原告同意继受以“荣鑫公司”名义与被告发生的权利义务关系，被告对此表示认可和接受。2011年12月23日，原告与被告签订《委外加工协议》，约定被告委托原告加工线圈。以上约定，系当事人各方真实意思表示，合法有效，原告由此成为《委外加工协议》、《外发加工合同》的权利义务主体，成为江文成、王生云以“荣鑫公司”名义与被告发生业务关系的权利义务主体。

（二）结合双方对账、结算情况，被告实际还拖欠原告加工费本金共计2139516.49元。

1、被告应支付原告为其生产加工产品的费用共计1678518.1元。

（1）、根据被告发给原告的《岳阳荣鑫对账明细单》邮件及附件（见证据7.1和7.2 ），被告已经确认2010/12/18至2011/10月份被告应支付原告加工费共计1225862.3元。在庭审质证中，被告对该证据的真实性并无异议。

（2）、根据被告发来的2011年11月份对账单邮件及附件（见证据8.1和8.2 ）以及与之印证的原始凭证送货单和退货单（见证据8.3和8.4），被告已认可的11月份加工费为196835.84元。实际上，原告于2011年10月26日向被告送货三笔共计43317.12元。（见证据8.5）该笔加工款，根据双方结算周期约定，应当归入11月份。由于被告将此遗漏，故2011年11月份被告实际应支付原告加工费共计应为240152.96元。

（3）、2011年12月份，原告向被告提供的品名2870193400产品加工费为83239.26元、330P01产品加工费19792.8元、105产品加工费4471.6元共计107503.7元（见证据9.2和9.3）。

(4)、2012年1月份，原告向被告提供的2875133100产品、2870193400产品、2806109100产品的加工费分别为4132元、46022.11元和870.4元，总加工费为51204.51元（见证据12.2和12.3）。

2011年12月份和2012年1月份加工费用虽未对账，但用于证明该事实的送（出）货单和退货单均经原、被告双方相关负责人或经手人签字加以确认。

(5)、被告于12月份支付原告加工费共计316439元（9902+126537+180000），原告为被告开增值税票支付税金53794.63元（见证据11）。该三笔款项全部属于来料加工费用，根据《委外加工协议》第一条第二款“ 甲方（被告）按返还加工费开具17%的增值税给乙方”的约定，来料加工费用应按不含税价格计算，被告应将该笔税金返还给原告。

以上费用共计1678518.1元。

2、被告应支付原告为炬神公司生产加工产品的费用共计805437.39元。

原告提供的证据10.3—10.6已充分证明原告是通过被告而非直接与炬神公司发生业务往来，原告通过被告为炬神生产加工产品，由被告向炬神开具增值税发票，原告向被告收取费用。因此，被告应为原告给深圳炬神公司生产加工产品支付加工费。

原告通过被告为炬神公司生产JBK-20E-095（见证据10.4—10.6），前后供货数量共计488036 pcs，其中已开票部分284036 pcs，未开票部分204000 pcs。

（1）、2011/11/21至2011/12/17原告向炬神交货数量为284036 pcs，其中抽样报废50 pcs，实际计价数量283986 pcs，加工费482776.20元（283986×1.7）（见证据10.2）。因来自炬神的业务由被告提供，原告根据约定按加工费的5%返利给被告24138.81元（482776.20×5%），原告向被告实际已经开增值税票458637.39元（48277.20元—24138.81元）（见证据10.3）。因1.7元的单价是含税价，故增值税税金在计算加工费时已被剔除。

(2)、根据原告的出库记录，原告向炬神提供的488036 pcs产品中，实际未开票的数量为204000 pcs（见证据12.7），该部分产品被告应支付原告加工费204000×1.7＝346800元）。之所以炬神公司2011年12月份和交货明细邮件表明未开票部分仅有151180 pcs，（见证据12.4、12.5），是因为有部分产品原告生产加工后经由被告送往炬神公司（见证据12.7），双方矛盾产生后，被告拒不提供相关凭证。

综上，原告为被告提供承揽业务过程中，发生加工总费本金2483955.49元（1678518.1元+805437.39元），该数据完全是根据为被告实际加工的合格产品的数量及被告方提供的单价来确定的。扣除被告已经支付的344439元（28000+9902+126537+180000），被告实际还拖欠原告加工费本金共计2139516.49元。

（三）、被告不按时结算、不及时提供物料等违约行为事实清楚，证据充分，应支付原告违约损失共计418792元（220272元+198520）。

1、被告因不按时结算应支付原告逾期付款违约金220272元（截至2012年7月12日，2012年7月12日后每延期一日应增加违约金 362.53 元）。

如前所述，自2010年12月18日至2012年1月，原告累计应收取加工费本金2483955.49元。2011年3月，被告支付原告方江文成28000元；11月29日，被告负责人龚月华汇给原告136439元（9902元+126537元）；12月25日，被告汇给原告180000元（见证据14），被告前后共计仅支付了344439元，累计拖欠原告加工费本金2139516.49元。

被告未遵守《外发加工合同》第七条和《委外加工协议》第二条如期支付加工费的约定，构成违约。《委外加工协议》第二条第二款约定“如未按期付款，按2%/天罚滞纳金，双方有权暂停发货或发料”，考虑到违约金约定偏高，原告只要求被告按人民银行同期贷款利率的4倍支付逾期付款利息，截止2012年3月16日首次开庭，被告应支付利息55892元；自3月17日截至7月 12日第二次开庭日应支付利息164380元，累计220272元 (55892+164380)（具体见鸿成达公司逾期履行期间债务利息计算表）。 2012年7月12日后，每延期一日支付违约金362.53 元。(加工费用本金总额2139516.49元×6.10%÷360×1)

2、被告因不按时提供物料，应支付原告由此赔偿岳阳监狱的误工工资198520元。

被告在合同履行中，未按《外发加工合同》和《委外加工协议》约定及时提供物料，致原告支付岳阳监狱五监区11月至12月误工工资45150元、支付岳阳监狱监区11月至12月误工工资153370元，两项合计198520元。（见证据16.1-16.3），被告应承担该违约行为给原告造成的以上损失。

二、被告以原告未开具增值税专用发票为由拒付加工费的抗辩不能成立。

从合同约定来看，尽管被告与玖诚公司于2011年3月6日签订的《外发加工合同》中有“月结90天，于付款前2天，乙方（玖诚）须将增值税发票交予甲方（鸿诚达）”的约定，但同年10月27日签订的《三方协议》第三条约定，“甲方（被告）与丙方（原告）同意，双方未来签订的协议中关于付款时间及违约责任的约定适用于确定本协议一、二项权利义务转让引起的货款支付时间及违约责任。”2011年12月23日原、被告双方签订的《委外加工协议》第二条第一款：“拉环部分结算周期分段计算，加工费在50万/月以内，甲方按75天结算，在50万/月以上按45天结算。高频变压器部分按月结90天计算。”，此为双方关于付款时间的明确约定，其中并没有附加原告须先开具增值税发票被告才付款的前提条件。

三、EF20磁芯债权债务发生在浙江海宁联丰磁业股份有限公司与原告之间，被告无权要求原告支付该笔费用。

被告第五部分证据指出：“原告在为炬神公司生产产品的过程中，因无法采购到合适的原材料，经协商，原被告同意以被告名义对外采购EF20磁芯，原告再从被告处领取该原材料，由原告直接对客户开具增值税发票，原告向被告支付原材料款项。”被告此观点毫无法律和事实根据，客户作为销售方，原告不可能对其开具增值税发票；原告并没有要求被告以被告的名义向客户采购磁芯。实际情况是，2011年11月8日原告直接以自己的名义与浙江海宁联丰磁业股份有限公司签订了买卖合同（见证据27.1），而且海宁联丰公司于12月26日已经将增值税发票开至原告（见证据27.2），故EF20磁芯与被告并无关联，被告没有理由要求原告向其支付磁芯款项。

四、原告多领的物料应在32680.54 元之下确定应付货款；超领料应付款金额应在164823.9元之下酌情确定；应付的辅助工具款应在10606.5元之下由法官自由裁量。

（一）关于多领物料问题

汇总被告反诉的第一部分证据（各品名物料领料清单后所附证

据），被告主张的总领材料数与其证据支持的举证数不一致。品名3400、5202、1501的《物料领料清单》中共有八个料号根本没有任何领料申请单等相关证据证明（具体见第二次开庭原告对被告反诉证据的质证意见）。各品名下的绝大多数料号，被告的举证数均少于主张数。而且被告统计数的原告实交货数与事实不符，原告实交货数大于被告统计数。根据被告发给原告的电子邮件对账单（3-10月）和签字收货单，原告实际交货数品名3400为1537330pcs、品名0201为353673pcs、品名5202为83944pcs、品名1501为373248pcs（见2011年1月-2012年1月产品汇总表及明细对账单），而被告在其提供的各品名物料领料清单中统计的原告实交货数分别为1516572pcs、353673pcs、81951pcs、371035pcs。四个品名只有0201一个相符，其它三个品名所提供证据数额均少于实际数额。

根据被告举证、原告认可的物料数量以及被告提供的单价计算得

出应支付给被告的货款：品名2870193400物料为26231.92元；品名2872030201物料应支付795.46元；品名2870255202物料应支付4592.47元；品名2870271501物料应支付1060.69元，共计32680.54 元（具体见以上四品名比较表）。但被告主张的单价系其单方提供，价格混乱且明显高于市场行情（如规格完全相同的无铅锡，品名3400被告提供的价格为233.3568元/kg,其他品名价格却是218.464286元。目前台达公司客户为其加工该产品，无铅锡的价格仅为143.14元/kg。）故被告主张的单价缺乏证据支持，理当不予采信。请求法院结合全案事实及证据在32680.54 元之下确定应付物料货款。

需要说明的是，2011年11月，被告的客户盘底，所有不良品和报废品按照客户要求全部由被告拉回，被告至今没有返还给原告。原告所有合格品和不良品全部交给了被告， 201、202、1501三个产品在11月份盘底时就全部结案，不存在多领料。

（二）、关于超领料

原告汇总被告提供的有原告员工签名的各品名超领料领料申请

单，结果发现其与被告提供的超领明细数据不一致。被告主张应扣原告超领原材料金额总计209389.04元，但被告有证据支持的超领原材料金额合计共192522.88元，其中以原告认可证据的超领数量以及被告提供的单价计算得出超领材料货款为164823.9元，不认可的超领数量货款为27698.98元（具体见超领料认可和不认可部分）。由于

被告主张的单价系其单方提供，价格混乱且明显高于市场行情(具体情形同上)；原告超领与被告实际提供的领料单位用量偏低有关【如规格3400产品之原材料二甲苯标准单位用量数应为0.000529kg/pc，但被告提供的数据仅为0.000329kg/pc。】；被告技术指导失误是造成原告超领的原因之一【根据《外发加工合同》第九条、《委外加工协议》第七条约定，鸿成达指派技术人员指导有误所造成的质量问题的一切由鸿成达承担”，鸿成达指派周碧和黎万军进行技术指导并承担责任。从鸿成达所发6月电子对账单情况可以看出3400型号产品5月31日不良品3017pcs、6月8日2939pcs、6月10日1731pcs等等（见6月对账单）等因素】，原告超领料应付款金额应在164823.9元之下酌情确定。

（三）关于辅助工具款

经过核对发现，被告提供的辅助工具对账单中有许多工具没有领料申请单加以印证。被告在对账清单汇中统计辅助工具总金额为18436元，但被告有证据证明的辅助工具款仅为15029.5元。其中以原告认可证据的超领数量以及被告提供的单价计算得出辅助工具款为10606.5元，不认可证据部分的辅助工具款为4423元（具体见辅助工具认可和不认可部分）。被告主张的单价系其单方提供，价格混乱且明显高于市场行情，如，如台虎钳（见11月明细）岳阳全新市场单价为26元，被告提供的台虎钳只有6成新，价格却是30元；锡炉（见12月明细）市场单价为850元，被告的价格却为1200元；切脚板11月的单价为60元，而12月竟飙升到150元。故请求法院结合全案事实及证据在10606.5元之下确定原告应付的辅助工具款。

五、原告无违约行为，不应承担违约责任。

（一）原告解除合同的行为完全符合法律规定

由于被告存在不按时结算付款、不及时提供物料等严重违约行为，给原告造成重大损失，原告签订合同的目的不能实现，原告于2012年1月12日以特快专递形式向被告发出《中止履约并敦促全面履约的函》（见证据17、18），被告于1月15日收到该函（见证据19）后对原告的敦促函置之不理。原告在此情况下被迫于2012年1月30日又以特快专递形式向被告发出《解除合同通知书》（见证据20、21）。原告解除合同的行为完全符合《中华人民共和国合同法》的规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。由于被告并未在解除通知到达之日起三个月内起诉或反诉原告违法解除合同，原告解除合同的合法性已不容置疑。

（二）原告不存在延期交货的违约行为，被告反诉要求原告支付

88万余元违约金没有事实依据。

被告提供的用以证明原告逾期交货的该部分证据全部由周碧签名，因疑点太多，原告曾找周碧核对事实，周碧承认是被告方原法定代表人的王生云要其签名，但对签名的时间、场合等其他相关问题拒绝提供任何信息。原告在反诉答辩状中已充分论证了该证据缺乏真实性，在此不再赘述。代理人在此再次强调两点：

1、周碧签名的单据均无签字时间，不能当成是双方逐月对账形成的原始书证对待。从形式上看，它应视为庭前由被告与周碧相互配合批量制作并提交法庭的证人证言。周碧未出庭作证，该证人证言不应采信。

2、虽然《外发加工合同》有“依指定期限如期交货”的抽象约定，但既然被告主张违约金是因为原告延误交货，那么被告必须证明双方存在具体交货期限的约定；被告无法举证，仅凭漏洞百出的周碧签名的交货清单显然无法证明原告违约。

（三）被告计算违约金的标准过高，即便原告违约，被告该请求也不应得到全部支持。

原被告双方在《委外加工协议》第二条第二款约定“如未按期付款，按2%/天罚滞纳金”，考虑到以此计算得出的违约金金额巨大，原告在起诉要求被告承担逾期付款违约金时主动减少，只要求其按人民银行同期贷款利率的4倍支付逾期付款利息。在计算被告不及时提供物料违约金时，原告也仅依据由此支付岳阳监狱的误工工资请求赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。退一万步说，如法院认定有违约行为，原告在此请求法院将违约金予以减少。

总之，原告已经全面履行了合同约定，不存在违约行为，被告要求原告支付88万余元违约金的反诉请求没有事实和法律依据，法院应不予支持。

以上意见，恳请合议庭予以充分考虑并采纳，谢谢！

代理人：

2012年 7月12日