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马志忠律师

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论仲裁的司法审查

公司法2012-03-21|人阅读

[内容摘要]　通过对撤销和不予执行仲裁裁决适用条件的比对，分析了我国现行法律中有关仲裁司法审查方面的缺陷，主张缩小司法审查范围，弱化不予执行的司法审查，充分体现仲裁的特点，减少司法权对仲裁权的过大冲击。提出了《仲裁法》与《民事诉讼法》司法审查条件的统一和对国内仲裁与涉外仲裁司法审查统一的立法建议。

[关键词]　仲裁；司法审查；撤销；不予执行；适用条件；涉外仲裁；立法统一

［中文分类号］

依据《仲裁法》第九条的规定，仲裁实行一裁终局的制度，即仲裁裁决做出后，当事人就同一纠纷重新申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。此项制度的确立，对于体现当事人意思自治原则，及时处理纠纷，减轻当事人解决纠纷的负担及显示仲裁的独立性具有实质意义。但是，由于部分案件情况复杂，涉及专业领域及其他各种主客观因素的影响，不可避免的会出现一些仲裁裁决错误的情况，因此建立相应的监督机制是必要的。

　　仲裁监督具体有三种形式，即内部监督、行业监督和司法监督。内部监督是仲裁委员会对本委员会的仲裁员和受理案件的仲裁程序的监督；行业监督是指中国仲裁委员会对各地仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的纪律、职业道德的监督；司法监督是指人民法院对仲裁的监督。[1]我国仲裁法规定人民法院对仲裁的司法监督，主要体现在两个方面，一是撤销裁决，二是不予执行，即人民法院根据相关当事人的申请，通过司法审查，裁定撤销仲裁裁决或对仲裁裁决不予执行。最高人民法院肖扬院长指出：“各级人民法院严格遵守法律的规定，及时审理涉及仲裁的各种案件，依法认真执行仲裁裁决，维护仲裁裁决的权威；同时对仲裁依法监督，确保仲裁公正，维护国家法制的统一和法律的权威，科学地发挥仲裁制度的作用与功能”。

　　一、撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行的适用条件

　　申请撤销仲裁裁决是指当事人对仲裁机构做出的仲裁裁决，可以向人民法院提出撤销仲裁裁决的申请，经人民法院依法组成合议庭审查核实，依法裁定是否予以撤销的制度。依《仲裁法》第五十八条的规定，仲裁的当事人提供证据证明有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：1、没有仲裁协议；2、裁决事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定的程序；4、裁决所根据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；6、仲裁员在仲裁该案件时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决的行为。此外，人民法院认为仲裁裁决违背公共利益的，亦应当裁定撤销。

申请仲裁裁决不予执行是指人民法院受理当事人的执行申请后，被执行人提供证据证明仲裁裁决存在不应执行的情形，请求人民法院裁定不予执行，人民法院组成合议庭审查后，依法裁定是否不予执行的制度。《仲裁法》第六十三条规定，　被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《民事诉讼法》第二百一十七条规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。此外，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百七十七条规定，仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。

对于涉外仲裁的司法审查将在下文予以论述。

　　二、撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行适用条件的异同

对比《仲裁法》第五十八条与《民事诉讼法》第二百一十七条的规定，不难看出，人民法院对仲裁裁决的司法审查既有程序上的审查，又有实体上的审查。《仲裁法》第五十八条第一款第一、二、三项，即“没有仲裁协议”、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁”、“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序”，基本上属于对仲裁程序的监督。第四项和第五项即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”则属于对仲裁裁决的实体的审查。第六项，即 “仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为”，则既有实体上的审查，又有程序上的审查。《仲裁法》第五十八条第三款，即“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当决定撤销”，则赋予人民法院对仲裁裁决实施司法监督的最为广泛的司法审查权，该款规定中的社会公共利益一般认为就是传统民法中的公序良俗原则，即保护公共秩序和善良风俗。公序即公共秩序，指国家社会的一般利益，而良俗，即善良风俗，一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。史尚宽先生指出，公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，细分困难。此条规定是立法机关鉴于不可就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为做出具体的禁止性规定，而授权法官针对具体仲裁裁决进行有效监督，以获得裁决的社会合理性。依据对《民事诉讼法》相应内容的理解，人民法院既可应当事人的申请，也可依职权做出。因此，本款规定的内容是完全意义上的实体上的监督。《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定中的第一、二、三、六项和第三款与《仲裁法》第五十八条第一款第一、二、三、六项和第三款的内容与含义是相同的，只是个别语句在表述稍有差别。应当注意的是，《民事诉讼法》第二百一十七条第二款第四项“认定事实的主要证据不足的”和第五项“适用法律确有错误的”与《仲裁法》第五十八条第一款第四项、第五项相比，前者的第四项已包含了后者的四、五两项，且证据审查的范围更为广泛，而前者第五项的内容更是赋予人民法院进行司法审查更广意义上的权利，不但有实体意义上的，也有程序意义上的。

　　从世界上大多数国家的仲裁立法和司法发展的一般趋势来看，都在尽可能缩小司法审查的范围，减少法院对仲裁的干预，在程序意义上进行广泛审查，而在实体意义上的审查仅限于维护公序良俗原则，即裁决不得违背社会公共利益原则。我国现行仲裁法对仲裁裁决的实体与程序方面的审查要严格、广泛得多，这是和我国立法时的特有国情相联系的，随着法制环境的逐步完善，我国的仲裁法律法规亦会进行相应修改。[2]

　　三、撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行的在法律适用上的区别

１、期限。当事人主张裁决撤销权是有时间限制的，依《仲裁法》第五十九条的规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。同时，根据《仲裁法》第六十条的规定，人民法院对此类案件的审结时间是自受理申请之日起两个月内。仲裁裁决不予执行申请的期限，《仲裁法》并无明确规定，依《民事诉讼法》第二百一十九条规定，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。又依《仲裁法》第五十七条规定，裁决书自做出之日起发生法律效力。对不予执行审理，《民事诉讼法》和《仲裁》法均明确规定由人民法院组成合议庭进行审查，但对具体审结期限却无明确规定。

　　２、管辖。依《仲裁法》第五十八条的规定，撤销仲裁裁决案件由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖；而不予执行案件，依《仲裁法》第六十二条、《民事诉讼法》第二百零七条及《适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释〉的规定》，仲裁裁决由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行，除中级人民法院管辖外，基层人民法院也有管辖权。前面已经谈到，在审查的广度与深度上，对不予执行申请的审查大于对撤销申请的审查。同一案件，如当事人采用不同的申请方式，则会出现基层人民法院对同一案件的审查权比中级人民法院更大的情形，这显然是不合理的。

　　３、程序。依《民事诉讼法》、《仲裁法》的相关规定，人民法院归于二者的审查均应组成合议庭进行，但具体审查程序是不同的。依最高人民法院《民事案件案由规定》（法发[2000]26号）的司法解释，对撤销申请适用《民事诉讼法》中的特别程序，而对于不予执行申请的审查具体适用程序并无明确规定，应由执行庭依照关于执行的一般规定进行审查，这就造成了前者审查范围窄、程序严，后者审查范围宽、程序松。

　　４、处理。依《仲裁法》第六十一条的规定，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序；而在申请不予执行案件中，人民法院则无此规定，只是强调当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁。从维护仲裁相对独立性与更好的保障当事人权益的角度分析，前者显然是优于后者的。因为申请撤销仲裁裁决败诉方，仍能够在执行程序中向人民法院提出不予执行的申请，以对抗胜诉方的执行申请，使案件处理重复，不利于仲裁事业的发展，同时也违背仲裁撤销制度的立法精神。[3]

　　四、裁定撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行做出后补救措施

　　１、裁定撤销仲裁裁决。依《仲裁法》第六十一条的规定，设置了既有利于维护仲裁独立性，又能够补救仲裁错误的前置程序，即裁定中止撤消程序。其适用条件是人民法院在受理申请后，经过审查，认为可以由仲裁委员会重新仲裁的，同时通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。这里的期限应认为等同于普通仲裁案件的期限。对此，《仲裁法》并没有明确具体期限，只是在第七十四条中强调，法律对仲裁时效有规定的，适用该规定，法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。

　　如仲裁庭拒绝进行重新仲裁的，人民法院则恢复撤销程序。显然，在此种情形下，仲裁裁决一般会被受理法院裁定撤销。无论何种情形下的撤销，当事人均可依据《仲裁法》第九条的规定，就该纠纷进行协商，重新达成仲裁协议申请仲裁，或者直接向有管辖权的人民法院起诉。

　　２、裁定不予执行。对于不予执行的，依《民事诉讼法》第二百一十七条的规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第２７８条亦有相同的规定。这些规定既在法律上弥补了仲裁中可能出现的漏洞，以维护法律的严肃性，同时又《仲裁法》最大程度的赋予当事人自由选择权，充分尊重了当事人的意愿，并协调了诉讼与仲裁的关系。需要指出的是，双方当事人可重新选择仲裁委员会，而不受原仲裁协议的约束。

　　五、裁定撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行在涉外仲裁的不同规定

对于涉外仲裁的撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行的规定见于第七十条、第七《仲裁法》十一条和《民事诉讼法》第二百六十条的规定。《仲裁法》第七十条规定，当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。第七十一条规定，被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。从以上规定可以看出，在涉外仲裁中，裁定撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行虽然在适用程序有不同外，但受理法院均为中级人民法院，在审查的内容上又是完全一致的，这在很大程度上协调了这两种司法审查方式，从审查的实质条件上避免了因当事人在不同阶段选择不同的申请方式而出现的审查处理结果不一致的可能性，维护了法律的统一性，防止了当事人利用程序拖延时间，从而更有效维护社会效益。[4]

　　根据《民事诉讼法》第二百六十条第一款的规定，对照国内仲裁裁决撤销或不予执行的相关法律规定可以看出，受理法院对仲裁裁决依法撤销和不予执行的情形有四，其中第一、二、三项，即“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的”、“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”、“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”都属于程序的审查；第四项，即“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”，虽有实体上的审查，但并不涉及具体纠纷的审理，基本亦以程序审查为主。应当说，与对国内仲裁裁决的司法审查相比，这里的规定更能维护仲裁的相对独立性，更能体现当事人意思自治原则。

对于《民事诉讼法》第二百六十条第二款，即“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”的规定，完全是实体上的审查，这是国家维护社会公正的基本原则，在涉外仲裁中更有维护国家主权的意义。

　　六、对仲裁裁决的司法审查的几点思考

　　与世界先进国家的仲裁司法审查相比，我国对此的审查范围要广泛得多，其原因在于我国仲裁制度尚不够健全完善，仲裁人员队伍相对薄弱、仲裁人员专业素质尚有待提高等。《仲裁法》确立一裁终局制度后，仲裁员的权力较大，其运用证据的灵活性和最终裁决的自由幅度相对诉讼而言要宽松的多，需要加强法院对仲裁的监督，防止仲裁员滥用权力，促使仲裁庭公正审查案件。[5]正如全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在《关于〈中华人民共和国仲裁法（草案）〉的说明》中的解释：“……法院对仲裁的监督方式，主要表现在两个方面，一是不予执行，一是撤销裁决。不予执行的程序，民事诉讼法已有规定。规定申请撤销裁决的程序，有利于保护当事人的合法权益，减少仲裁工作中的失误，美国、德国、法国、日本等许多国家都有这样的程序。”

　　对仲裁裁决申请撤销或不予执行司法审查制度的确立，对于促进仲裁事业的健康发展，保障社会公正性，保护当事人的合法权益具有重要意义。但随着社会的发展，现行司法审查在司法实践中出现了一些值得思考的偏差，具体表现在受理法院的审查范围过于广泛，较多介入实体审查，特别是“认定事实的主要证据不足的”和“适用法律确有错误的”的规定，使法官的审查权限凌驾于仲裁裁决之上；两种申请程序交叉重复，易使当事人拖入无休止的程序之中；现行司法审查未能和相应国际条约、国际惯例接轨等。[5]最高人民法院颁行的一系列司法解释亦体现了这一点。如《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》确立的上报审查制度；《复甘肃省高级人民法院关于确认仲裁条款效力的函》、《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题给山东省高级人民法院的函》、《关于不得以裁决书送达超过期限而裁定撤销仲裁裁决的通知》对审查的具体指导；《关于当事人因不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》、《关于人民法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》、《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁　定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》、《关于人民检察院对撤削仲裁裁决的民事裁定提起抗诉人民法院应如何处理问题的批复》等对确立仲裁制度的特殊性等都对现行司法审查进行了相应的补救。尽管如此，对仲裁裁决的司法审查制度应从根本上进行调整，笔者提出以下几点不成熟建议，以期对仲裁制度的建设有所补益。

　　１、立法上相统一。《仲裁法》确立的撤销裁决制度的初衷是减少仲裁工作中的失误，保护当事人的合法权益，并在《关于〈仲裁法〉（草案）说明》中强调“什么情形可以撤销仲裁裁决，草案采取了与不予执行的情形相一致的原则”，但事实上却出现了两个问题：一是《民事诉讼法》并没有撤销裁决的相关规定，《仲裁法》对审理撤销仲裁裁决案件适用何种法律程序没有做具体规定，最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》中将申请确认仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决的案由归入适用特别程序案件类，由于缺乏程序法的相关规定，采用的审理方式各不相同，有书面审理的，也有公开开庭的；二是《仲裁法》有关撤销裁决的规定与《民事诉讼法》关于不予执行的规定并不完全一致，如上文谈到的，后者审查范围远大于前者。解决上述问题的根本办法是通过立法，使全国人大制定的基本法律《民事诉讼法》与全国人大常委会制定的普通法律《仲裁法》在上述制度上相协调统一。

２、弱化不执行。从《关于〈仲裁法〉（草案）说明》中可以看出，设立撤销裁决制度的目的和意义与不予执行制度是同一的，而前者在程序和时间上优于后者，因此，可以设想以前者为主，后者为辅，即进一步健全完善撤销制度，不予执行的审查仅保留并突出公共利益原则。[6]撤销审查是根据当事人申请，受理法院被动审查为主，利于维护仲裁的独立性，体现当事人意思自治；不予执行审查涉及公共利益，相关人民法院主动审查为主，为纠正仲裁错误设置了相应的底线。这样既能够减少人民法院对仲裁的不必要干预，又能够预防当事人进行不必要的诉讼程序，同时也能够有效进行司法监督，防止个别法官滥用权力。

　　３、缩小审查范围。司法实践中，很多仲裁裁决被受理法院予以撤销或不予执行的根本原因就在于受理法院的司法干预过多，亦即《民事诉讼法》与《仲裁法》规定的司法审查范围过于广泛，如《民事诉讼法》第二百一十七条第二款第四项“认定事实的主要证据不足的”和第五项“适用法律确有错误的”的规定，使得受理法院对仲裁裁决的司法审查达到了无所不到的地步，极大冲击了仲裁的独立性原则。[4]相比较而言，撤销的司法审查范围比不予执行的司法审查更为合理，涉外仲裁的司法审查比国内仲裁的司法审查更为合理。从现实情况分析，应逐步缩小司法审查的实体范围，强调对程序的司法审查，司法审查的范围均趋同于《仲裁法》第五十八条的规定符合我国仲裁事业的现状与发展。

　　４、国内仲裁与涉外仲裁的司法审查相统一。根据《仲裁法》第五十八条和第七十条的规定，我国对仲裁裁决的司法审查实行“双轨制”原则，即对国内仲裁实行严格实体审查和程序监督，对涉外仲裁裁决原则上实行程序上的审查。有学者提出，对国内仲裁裁决的司法审查过于苛刻。有关涉外仲裁司法审查的规定立法能够相统一，在两种审查方式的审查范围能够相一致，较好作到了与国际惯例的接轨，随着我国社会和经济的迅速发展，对国内仲裁裁决的司法审查和对涉外仲裁裁决的司法审查应合二为一。[5]

　　从我国实行仲裁制度以来，理顺仲裁与诉讼的关系，使司法审查发挥其最大社会效能，一直是理论学术界和司法实践中面临的重要课题。仲裁事业的健康发展离不开人民法院的司法支持和监督。没有司法上的支持和监督，仲裁事业的发展可能出现偏差，很多仲裁裁决可能得不到真正执行，应重视并理解司法审查的合理性与必要性；同时，更应完善司法审查的规定，协调好仲裁与诉讼的关系，既防止滥用仲裁权力的极端，又要防止滥用司法审查职权的极端，人民法院应切实行使其审查职能，维护仲裁的独立性和权威性，维护当事人合法权益，为仲裁事业的健康发展创造良好的司法环境。