房屋贷款已清偿，但未注销抵押，原抵押不可直接沿用担保新贷款。

日常生活中我们经常会需要将不动产作为抵押，向银行申请贷款。这时银行会对不动产办理相应的抵押登记。我们都知道，根据《物权法》第一百八十七条的规定，不动产抵押登记是不动产抵押权设立的必要条件。但抵押权的消灭却不以登记为标志，只要债务人清偿了债务，抵押权也就自动归于无效。所以抵押权的注销登记往往会滞后。

当不动产贷款已清偿，又尚未办理抵押权注销登记时，有些不动产产权人需再次贷款。考虑到注销与重新办理抵押登记需要时间和费用的成本，银行与债务人是否可以签订合同，双方约定沿用上一笔贷款的抵押权呢？我们来看一个案例：

案情简介

1998年4月9日，步某向合作银行借款25万元，刘某以其31936号房产作为抵押物，并于同日办理了抵押登记。同年7月3日，步某归还了25万元借款。

1998年8月19日，石某合作银行与步某又签订《借款合同》，借款金额20万元。庭审中，石某合作银行陈述为了减少刘某的房产抵押登记费用，同意刘某继续以31936号房产抵押担保、不解除该房产抵押登记的要求。

一审：原告石某合作银行要求被告步某偿还20万元借款本金，要求刘某承担抵押担保责任。新疆建设兵团第八师中院判决步某应偿还借款本金，刘某应承担抵押担保责任。

二审：抵押人刘某不服一审判决提起上诉，诉称其未以自有房产为20万元借款提供抵押担保并办理抵押登记，不应承担抵押担保责任。新疆自治区高院依据《担保法》第四十三条认定即使为办理抵押登记，不影响抵押合同的效力以及抵押合同对双方的效力，因此刘某应承担抵押担保责任。故判决驳回上诉请求。

再审：刘某不符二审判决申请再审。诉称，抵押的房产未进行抵押登记抵押权未设立，故不应承担抵押担保责任。最高法院认为，案涉房产抵押未办理登记不能发生抵押权设立的法律效果。但最高法院根据本案的情况进行了法律行为的转化，将无效的抵押担保关系转化为保证担保关系，认定刘某应为案涉20万元借款承担保证担保责任。故裁定驳回再审申请。

裁判要旨

本案的争议焦点是：银行与抵押人约定，将借款已经清偿但未办理注销登记的抵押权用于担保新发生的借款，而未重新办理抵押权设立登记的，抵押人是否仍应承担抵押担保责任？

根据《担保法》第四十一条的规定，因双方未重新办理房产抵押权设立登记，该抵押权未设立，未注销的抵押权不具有担保新发生的借款的效果，因此抵押人刘某不应承担抵押担保责任。

虽然最高法院认定刘某不应承担抵押担保责任，但并不是说刘某就不再承担任何责任了。

最高法院在审理该案时运用法律行为的转化制度。最高法认为，如果银行和刘某在保合同签订之时，知道这种沿用上一笔债权的抵押登记的方法是无效的，那么双方如需节约登记费用，便会选择由刘某个人对债权提供保证，以担保贷款合同顺利履行。

为尊重双方意思自治，最高法虽否定了该案中房屋抵押权的效力，但最终判决由刘某对该笔贷款承担保证担保责任。

律师评论

1、不动产抵押权的设立以登记为生效要件，但其消灭却不需要再次进行注销登记。

2、债务已清偿，抵押权虽未经注销登记，也不再有任何效力，未注销的抵押权不能再用于担保新的债权。如需设立新的抵押权，当事人须重新办理登记手续。

3、法律行为的转化制度，是指原行为如无效，如存在可实现原有行为目的的替代行为，可以将原行为转换为替代行为，认定替代行为生效。这一制度的目的是为了充分尊重当事人意思自治的同时，保障实质性公平，使得当事人之间的利益达到平衡。在适用该制度时，探求各方当事人的真实意思表示对最终转化为何种替代行为至关重要。

法律依据

《物权法》第十五条、第一百八十七条

《担保法》第四十一条、第四十三条