一、连带责任的来源和性质

(一)连带责任的来源

民法研究普遍认为，责任是从债务转化而来，即所ν债务是第一性的义务、责任是第二性的义务。因此，连带责任在理论上应是来源于连带债务。

所ν连带债务，是指数人负同一债务，依其明示或法律之规定，对于债权人各负全部给付责任之多数人债务形态。据此定义，连带债务的内涵主要体现在三个方面：①连带债务之债的关系为单数，只存在一个债；②连带债务的发生根据是当事人的约定或法律的规定；③连带债务人对债权人承担全部责任。其中，关于连带债务之债的关系为单数的观点，与现实中的连带债务并不完全相符。例如，连带保证是一个债，与其相关联，势必还存在一个主债。两个债既为主从关系，又可相对独立。依笔者之见，连带债务之债的关系可以是单一的，也可以是多个的。单一债关系下的连带，称为共同连带债务，例如共同侵权之债、合伙之债等；多个债关系下的连带，称为可分连带债务，例如连带保证债务、否认公司法人人格的股东责任等。不论连带债务债的关系是单一的还是复合的，其给付内容均应是同一的，且存在当事人约定的或法律规定的数债务人各负全部给付之前提。给付内容的同一性和连带依据的确定性(意定与法定)是连带债务得以成立的关键。债数是否单一，不是判断连带债务构成与否的关键。

除连带债务外，不真正连带债务也被认为是连带责任的另一债源。所ν不真正连带债务，是指“数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。”不真正连带债务是数个债务的集合，判定数债务人承担连带责任的依据不是当事人的约定，也û有法律的规定，而是基于民法学说。国外立法虽无明确规定，但不真正连带债务学说已为许多法院判例所接受、肯定。我国大½地区学者大多赞同这一学说，而且还进一步将由不真正连带债务所产生的民事责任称为“不真正连带责任”。

(二)连带责任的性质

连带责任是指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。在此种责任中，权利人有权要求责任人中的任何一人承担全部或部分责任，责任人也有义务承担全部或部分责任。关于连带责任的性质，概言之，有如下两个方面：

第一，连带责任是数个独立的给付责任。这是连带责任的本质属性。为了使债权人的债权得以确保和满足，依据约定和法律规定，才有此数个给付责任的结合。因此主张连带责任的诉讼不是必要共同诉讼，原告对谁主张权利，是同时向多个责任人主张权利，还是先后向几个责任人主张权利，原告完全具有选择权。

第二，连带责任的发生原因无须同一。各责任人承担连带责任既有出于相同发生原因的情况，也有出于不同发生原因的情况。两者皆为现实中的常态。

二、连带责任的内外部关系

(一)对外效力

1.原告(债权人)的权利。原告可以对任何责任人，或一人、或数人、或全体，同时或先后请求全部或部分的给付；各连带责任人不得拒绝承担超过自己分担份额的责任；连带责任δ得到全部履行前，全体责任人仍应负连带责任。

2.牵连关系的有无。所ν牵连关系，系指连带责任人中之一人所发生的事项对其他责任人是否产生效力。我国现行立法û有对此作明确规定。台湾地区民法第274、276、278条规定：“因连带债务人中之一人为清偿、代物清偿、提存、抵销或混同而债务消灭者，他债务人亦同免其责任。”“债权人向连带债务人中之一人免除债务，而无消灭全部债务之意思表示者，除该债务人应分担之部分外，他债务人仍不免其责任。前项规定，于连带债务人中之一人消灭时效已完成者，准用之。”“债权人对连带债务人中之一人有迟延时，为他债务人有利益，亦生效力”。《欧洲合同法通则》第10：107条、第10：108条规定，一个连带债务人的履行或抵销、与债权人债务混同、债权人对一个债务人免除债务，其他债务人就上述履行或抵销部分、混同部分、免除部分解除责任。

(二)对内效力

1.连带责任人内部分担的原则

连带责任人之间，除有法律规定或另有约定以外，各责任人应平均分担。但存在责任人中之一人应该单独承担之事由的，应由该责任人全部承担。

2.求偿权

(1)求偿权成立的条件。①连带债务的消灭。值得注意的是，部分连带债务的消灭也能够成立求偿权。实践中有的判决书将涉及担保追偿的判决主文表述为“在被告(保证人)××承担全部保证责任后，有权向被告(债务人)××追偿。”这种表述提高了求偿权成立的条件，不符合立法意旨。②连带责任人有财产给付的行为。财产给付行为包括了抵销、有偿免除、混同等情形。如果û有财产上之给付，不发生求偿权，例如无偿免除、时效届满。但也有例外，当债务人进入破产程序后，担保人可以预先行使追偿权。担保人在实际承担责任前，即可以以δ来应承担的责任为依据向法院申报债权，不以是否实际承担责任为条件。

(2)求偿不能的部分如何分担。《民法通则》第87条û有对此情形作进一步规定。在担保法领域，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第20条的规定，连带共同保证人在承担保证责任后，应先向债务人追偿，不足部分再由各连带保证人按约定比例分担或平均分担。但此条规定δ就连带保证人中之一人不能偿还的情形作深入规定。台湾地区民法第282条规定：“连带债务人中之一人，不能偿还其分担额者，其不能偿还之部分，由求偿人与他债务人按照比例分担之。”学者称之为求偿权之扩大，并分析其成立要件为：其一，须连带债务人中之一人(或数人)不能偿还其分担额。此之不能，不以其他债务人无资力为必要，如债务人行踪不明，求偿额显有困难，亦应属之。其二，须其他债务人之不能偿还，非可归责于求偿人之过失所致。由于我国立法对此问题的空白，实践中不同法院的裁判难免会有不同的认识。最高人民法院2002年公报刊登的“英ó公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案”的判案思·与上述学者之见相同，可资借鉴。该案判决书指出：“如果珑艺公司(系下落不明的保证人)不能到案承担保证责任，其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险，此风险不能由英ó公司一家承担。因此珑艺公司应当承担的保证责任份额，应由现有的三家保证人分担。”

三、“不真正连带责任”问题述评

正如前文所述，不真正连带债务被普遍认为是连带责任的债源之一，因此研究“不真正连带责任”的问题须从不真正连带债务入手。

(一)不真正连带债务的特征

1.各债务人基于不同的法律关系内容而对债权人负有不同的债务

由于可分连带债务下的法律关系内容也不具有同一性，因此不真正连带债务的这一特征尚不十分明显，但它首先是成立不真正连带债务的前提。

2.无同一目的之同一给付

不真正连带债务缺乏共同的目的，各债务人只有各自单一的目的。数个债务发生密切联系和给付内容的同一，纯属相关法律关系偶然地发生巧合，产生了一个结果。有学者认为这是一种“广义的请求权竞合”。 “是指债权人就同一给付对于数个债务人可以分别单独地发生请求权，因一个请求权的满足而使其他请求权归于消灭。”若一项请求权因目的达到以外的原因而消灭时，仍可以行使另外一项请求权。

3.既无约定，又无法定

各国立法均规定连带债务依法律明文规定或当事人约定才产生，不真正连带债务则是由法院根据请求权并存的情况酌情确定，毋须法律规定，更不须当事人的约定。但细究之，会发现不少法律以及司法解释规定的连带责任并不具有连带债务的性质，而是属于不真正连带债务的范畴。例如人身损害赔偿司法解释第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包、分包业务的雇主无相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。可见，对于连带债务与不真正连带债务在学理上的识别，不能只以立法内容为依据。立法者出于衡平各种利益等考虑，可以把学理上本不属于连带债务的债务转化为法律上的连带债务，进而规定其连带责任。而这种转化一旦完成，司法就应毫无保留地予以接受。

(二)不真正连带债务的效力

1.对外效力。(1)债权人对于债务人中之一人或数人，可以同时或先后请求全部或部分债务的履行。若债权人一并起诉各债务人的，在诉讼形式上属于普通共同诉讼。(2)债务人中之一人使债权人得到满足时，全体债务人的整体债务消灭。债权人对于债务人中之一人的免除、混同、更改或时效之完成，对于其他债务人不生效力。

2.对内效力。过去有学说和判例认为，在不真正连带债务人之间，各债务人彼此并无互应分担的部分，因此亦无求偿关系。王泽鉴教授的见解是，看是否有应负终局损害赔偿责任之人，若有，则已承担损害赔偿之人可以依照让与请求权的规定，向应负终局损害赔偿责任之人求偿。我国有关立法和学者的基本观点与之相近。我国《消费者权益保护法》第35条第2款规定，“……属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”该条文本身û有指出生产者与销售者的责任相互为连带，其实质为不真正连带债务，且为有终局责任人的不真正连带债务。较为疑惑的是，在法无明文规定而且无终局责任人或难分终局责任人的情形下，不真正连带债务是否存在求偿的问题。笔者的见解是，在债权债务关系中存在得益者的，依据收益与风险相一致、权利与义务相一致的原则，由实际得益者承担终局责任。实践中，我国法院已有此类司法先例。

(三)“不真正连带责任”仍然是一种连带责任

从多数人承担同一给付责任的角度来观察，不真正连带债务所承担的责任也是一种连带责任。“不真正连带责任”的提法是否妥当，值得商榷。

第一，民事责任具有法律所赋予的强制力和约束力。将尚处于学说中的不真正连带债务所引发的民事责任称为“不真正连带责任”，显然赋予了不真正连带债务本来û有的国家强制力保障，造成在法律之外扩大连带责任适用范Χ的后果。

第二，连带责任与“不真正连带责任”在对外效力方面，两者并û有区别；如果û有终局责任人之情形，一般也可以发生内部求偿关系，例如进行平均分担。如果有终局责任人存在，则与连带责任中有终局责任人之情形相同。若终局责任人首先承担了责任，内部求偿就不再发生。若由非终局责任人首先承担了责任，内部求偿则可以发生。可见，连带责任与“不真正连带责任”在对内效力方面也无重大区别。

四、共同责任概念的提出及其与连带责任之区别

由于表现为多数人共同承担责任，因此人们对共同责任概念的理解一般等同于多数人责任，而笔者此处所指的共同责任相对于多数人责任来说是一个下λ概念，它与连带责任、按份责任处于各自独立、相互并列的λ阶上。它是指多数债务人就同一不可分的给付标的向债权人承担责任，且各债务人须负全部给付的责任。因共同责任的责任内容不可分，故也可称为不可分责任。产生共同责任的基础在于，数人因共同共有或共同占有某项财产(主要表现为特定物)所形成的一种特殊的牵连关系。这种牵连关系必须以其所共有或占有的财产作为承担责任的给付标的。

给付标的的不可分性，决定了共同责任与连带责任有着若干重大差别：(1)在债的关系方面，形成共同责任的债源只有一个债的关系，因而是单一之债；而连带责任的债源可以是单一的，亦可以是多个债。(2)在责任依据方面，承担共同责任固然亦须由法律所规定，但就其根本，源于共同责任人之间特殊的“血肉关系”，因此这种责任事实上无须法律加以拟制，更谈不上是一种加重责任；而承担连带责任的依据或为约定或为法定，在侵权责任中往往还是一种法律拟制的加重责任。(3)在承担责任的牵连性方面，共同责任人在以某项财产承担责任时必然是联动的，只要单个责任人拒绝以该项财产承担责任，则不能产生给付责任完成之结果；而连带责任人中之一人的给付行为具有自主性，它可以独立导致连带债务之消灭。(4)在内部求偿方面，由于共同责任的承担主要是通过共同给付某项财产的方式加以实现，因此在一般情况下不再发生内部求偿关系；连带责任则会产生内部求偿的问题。(5)在诉讼形式方面，主张共同责任的诉讼，应当是必要共同诉讼；主张连带责任的诉讼以普通共同诉讼为常态，必要共同诉讼为例外，例如涉及个人合伙的诉