《合同法》解释二规定了当事人“请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，我们通常据此认为违约金属于补偿性的合同救济措施。本案为2009年最高法院再审的案例，主审法官评析本案时认为，“我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说”，而违约后的赔偿范围也包括间接利益的损失。时隔六年本案被最高法院民二庭2014年8月编纂的《合同案件审判指导》一书收录，是否代表着人民法院裁判思路的转变呢?　　基本事实　　申请再审人(一审被告、二审上诉人)：鞠XX(鞠**之父)。　　申请再审人(一审被告、二审上诉人)：鞠**。　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：雷XX。　　2007年1月18日，雷XX与鞠XX、鞠**于签订《协议书》，主要约定：　　一、股款支付方式及股权交付　　1.鞠**将A公司23.86%股份转让给雷XX，转让价为240万元(平均10.06元/股)，雷XX需在协议签订后三个工作日内将款项打入A公司账户;　　2.鞠XX将A公司36.14%股份转让给雷XX，转让价为363.6万元(平均10.06元/股)，雷XX需在2007年2月7日前将股权转让金打入A公司账户。　　3.股权转让完成后，鞠XX、雷XX修改公司章程并向工商部门办理变更登记，双方股东对企业注册资本金出资比例为4:6(即鞠XX402.4万元、雷XX603.6万元)。　　二、违约责任　　1.若雷XX不能按照本协议约定的时间支付股金，鞠XX有权解除本合同，并有权要求雷XX支付违约金50万元;　　2.若鞠XX违反本协议约定或提供资料虚假，雷XX有权解除本合同，有权要求鞠XX退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠XX交付违约金50万元;　　3.若鞠**违反本协议约定或提供虚假资料，雷XX有权解除本合同、有权要求鞠XX退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠XX支付违约金50万元。　　2007年1月25日，鞠XX、鞠**收到雷XX所付第一笔款240万元(按协议应在1月21日前交付，减去2天节假日，实际晚付2天，公证处笔录上鞠XX认可虽然晚付但已谅解并已收此款)　　第二笔363.6万元约定的交款期为2007年2月7日，从公证处公证的中介人马**的《证明》及雷XX收到鞠XX的短信和雷XX回信息看，鞠XX以自己生病发烧为由，将付款时间推延至2007年2月9日。　　2007年2月9日中午，雷XX夫妇(注：二审中雷XX主张妻子未去)、马**(合同中介人)和丈夫马XX去鞠家被拒绝履行协议，下午又与公证处人员去鞠家中，公证笔录记载：鞠XX称雷XX第一次付款就迟延付款，鞠XX谅解了，款项也接收了，但是鞠XX以雷XX迟延交款为由拒绝雷XX第二次交款。　　法院另查明，2007年2月6日，山东夏津县B房地产开发有限公司董事长李XX与鞠XX、鞠**就购买A公司股权分别达成《协议书》约定：李XX必须在2007年2月8日前分别将鞠XX、鞠**的股权转让款564.8万元和240万元存入A公司(2007年2月8日李XX给已付鞠XX、鞠**800万元)　　2007年2月8日，鞠XX、鞠**与李XX签订《股权转让协议》约定：　　(一)鞠XX、鞠**现将“南宫市A房地产开发有限公司”80%的股权(包括其己在开发建设的“南宫市XX花园”项目和土地使用权等)转让给李XX，转让后公司法定代表人由李XX担任;　　(二)价款及文件交付：1.鞠XX、鞠**将A公司股权的80%转让给李XX;2.双方共同认可公司股权总价为1210.48万元，鞠XX、鞠**转让给李XX80%的股权成交价为14483840元(18.1元/股)　　同日，李XX给付鞠XX、鞠**股权转让款(首付款)800万元。次日，鞠XX、鞠**将自己80%的股权转让给李XX，并变更法定代表人为李XX，在河北省南宫市工商局办理了变更登记手续。　　同年2月12日，雷XX与鞠XX、鞠**签订一份《协议书》，约定：同意中止于2007年1月18日由鞠XX、雷XX、鞠**签订的合作协议书，鞠XX、鞠**退回雷XX交来股金240万元，鞠XX、鞠**付给雷XX补偿金10万元，三方签字之日起生效。鞠XX与鞠**分别在协议书上签字。雷XX收到鞠XX、鞠**退回的股金240万元后，在协议书上签字“不同意”。　　2007年3月7日，雷XX起诉至河北省石家庄市中级人民法院，要求鞠XX、鞠**向其支付违约金100万元，同时应按合同法第114条之规定赔偿其损失(高于违约金部分的)200万元，并承担诉讼费用。　　鞠XX、鞠**共同答辩称，雷XX未按时拨款，是本案的违约者，其提出的诉请没有根据;三方已就解除合同事宜达成一致意见，并得到实际履行，雷XX反悔欲再依原协议提出索赔没有法律依据，应予驳回。雷XX提出的索赔数额没有任何事实与法律依据。　　一审：判赔100万违约金，间接损失200万不予支持　　河北省石家庄市中级人民法院一审认为，鞠XX、鞠**高价向第三人转让股权在先，还故意拖延雷XX履行协议的时间，造成雷XX违约的假象，其行为违背了我国《民法通则》规定的诚实信用原则，应认定鞠XX、鞠**违约。此外，依据三人于2007年1月18日签订的《协议书》第五条第1款的约定“在雷XX交付鞠**股权转让金240万元后10日内，A公司应办理23.86%股权的变更登记手续”，但鞠XX、鞠**始终未予办理，亦构成违约。　　关于2007年2月12日《协议书》的签订、履行及效力问题。该协议书约定终止2007年1月18日三方签订的协议书，由鞠XX、鞠**退回雷XX股金240万元，并付给雷XX补偿金10万元。协议书明确规定，自三方签字之日起生效。但雷XX仅口头同意，在收到240万元退款后，即在协议上明确注明“不同意”，此行为充分说明雷XX并不同意终止协议。该协议既未体现雷XX的真实意思，也不符合“协议书”约定的生效要件，不具有法律约束力。　　关于雷XX请求鞠XX、鞠**赔偿违约金100万元及损失200万元问题。本案股权转让合同成立并生效。鞠氏父子收到雷XX240万元股权款后，未按合同约定10日内将23.86%的股权过户到雷XX名下，第二次缴款期间鞠氏父子故意拖延、阻挠雷XX履行付款义务，在未与雷XX解除合同的同时私自将转让给雷XX的股权以高价转让给他人，应属违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案股权转让合同第八条第2款、第3款明确约定了若一方违约，应向另一方支付违约金50万元。鞠XX、鞠**应当预见到违约所造成的损失后果，鉴于该公司只有两名股东且系父子关系，合同虽然约定了若鞠**违约雷XX有权要求鞠XX赔偿，但合同也未约定雷XX放弃要求对鞠**的追偿，庭审中鞠XX、鞠**称“鉴于鞠XX、鞠**是父子关系，如果在雷XX违约的情况下，都有权要求赔偿”，依据公平、公正、实事求是的原则，该100万元应由鞠XX、鞠**共同赔偿。　　对雷XX所主张的200万元的损失，从雷XX提供的损失证据分析，雷XX在未去工商局登记的情况下，就拟将购买鞠XX、鞠**的股权又转让他人，违反了公司法股权转让的有关规定，故雷XX所主张的股权转让损失260万元的证据不予采纳;对于雷XX提供的购买股权后将房产出售可得利益的证据，因房产销售可得利益是不可预见的，不是合同履行后可以获得的实际利益;鞠XX、鞠**违约将股权另行高价出售所得，并不是雷XX的直接损失，不应当认定为可得利益。在该院已认定鞠XX、鞠**违约应赔偿雷XX违约金100万元的同时，雷XX请求鞠XX、鞠**赔偿间接损失200万元，该院不予支持。　　二审：违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用　　雷XX、鞠XX、鞠**对一审法院的判决不服，向河北省高级人民法院提起上诉。　　河北省高级人民法院经审理认为，一审法院对《协议书》效力和违约金的认定并无不妥。关于雷XX起诉要求鞠XX、鞠**两支付违约金100万元外，应按合同法第114条赔偿其损失200万元问题。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。关于损失赔偿范围，《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。　　具体计算上，第一，鞠XX、鞠**提交的2006年6月的《关于XX花园项目申请报告》载明的项目预计利润总额为500.7万元，60%股份应为300.42万元。这是违约方已经预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失。第二，鞠XX、鞠**2007年“2月8日”转给李XX的股份价款(80%股份的对价1448.384万元换算成60%，对价为1086.288万元)比2007年1月18日转让给雷XX(60%股份的对价为603.6万元)多得482.688万元。这是违约方另行转让他人违约所得的利润，也是当时该股权在市场行情上的客观反映。与雷XX的协议一旦履行，雷XX也会得此收益。而雷XX起诉仅要求鞠XX、鞠**赔偿损失200万元和违约金100万元。第三，雷XX认为税后利润为1791.6万元，其60%股份占1075万元。从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡，违约方预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失应不低于300万元，违约方赔偿100万元违约金、再赔偿损失200万元，符合《合同法》第113条的规定。原判认定“因房产销售可得利益是不可预见的，鞠XX、鞠**违约将股权另行高价出售所得不是雷XX的损失”不当。　　据此，二审法院判决撤销河北省石家庄市中级人民法院(2007)石民三初字第00029号民事判决;鞠XX、鞠**自该判决生效10日内，各赔偿雷XX违约金50万元，鞠XX、鞠**共同赔偿雷XX损失200万元。　　鞠XX、鞠**不服二审判决，向最高人民法院申请再审。　　最高法院：违约金与损害赔偿金之总额在预期利益与可得利益范围内可予以支持　　最高法院经审理认定，本案系当事人因履行股权转让协议而发生的纠纷，争议焦点为：1.鞠XX、鞠**将股权另行转让给案外人是否构成根本违约，鞠XX、鞠**应否承担违约责任。2.鞠XX、鞠**是否应当赔偿雷XX所受损失及该损失大小如何确定。　　关于违约责任问题　　第一，从雷XX两次向鞠XX与鞠**付款过程、相互往来短信以及当地公证处的证明来看，鞠XX、鞠**为获取更高利润，故意制造雷XX给付第二笔款项迟延的假象，构成根本违约。原一、二审判决认定该事实清楚，本院予以确认。　　第二，雷XX从第一时间得知鞠XX、鞠**已经毁约之后，直到本案诉讼的发生，由于丧失了A公司股东权益，雷XX内心始终不满，为避免日后索要已付款困难遭受更大损失，雷XX最终实际接受了240万元退款，但同时，在该协议书上雷XX既签了自己的名字也明确签署了“不同意”三字。该事实综合表明，雷XX并不同意解除原股权转让协议，其与鞠XX、鞠**就解除股权转让协议并未达成新的合意。鞠XX、鞠**再审主张双方已达成解除原协议的新合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。　　涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。鞠XX、鞠**鞠根本违约，根据该协议约定，应分别承担向雷XX支付50万元违约金的民事责任。关于雷XX在本院再审过程中答辩主张鞠XX、鞠**违约应互负连带责任问题，因雷XX并非申请再审人，根据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”之规定，本院对该主张不予审理。　　关于鞠XX、鞠**是否应当赔偿雷XX所受损失及该损失大小如何确定问题　　《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。而该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。　　本案中，按照鞠XX、鞠**与雷XX股权转让协议第一条第2款约定，雷XX若成为A公司股东，持股比例应为60%。而鞠XX、鞠**向一审法院提交的2006年6月《关于XX花园项目申请报告》中载明，该项目预计利润总额为500.7万元，其60%为300.42万元。这是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润。鞠XX、鞠**在签订该协议前应当预料到雷XX一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，鞠XX、鞠**原来约定将股权转让给雷XX，后又转让给案外人李XX，两次给付的对价之差达480余万元。鉴于上述因素，雷XX一审诉请200万元损失及违约金100万元，总数额均在上述预期利益与可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷XX有关损失的诉请，具有事实和法律依据，应当予以维持。鞠XX、鞠**再审主张二审判决对损失数额的计算有误，请求予以更改，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。　　析案：合同违约金与间接利益之损害赔偿金是否可以同时适用?　　违约金属于补偿性质还惩罚性质?　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条规定了当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。司法实践中，不少学者和司法从业者认为这表明司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也表明不支持惩罚性违约金。　　本案当事人在《协议书》中约定了违约金条款，除适用该条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质(属于补偿性质还是惩罚性质)。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其赔偿责任;如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。　　本案的判决从合同法的立法角度，对违约金的性质和本案裁判依据作出了回答。《合同法》第112条规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说。　　违约行为应承担的损失赔偿范围　　《合同法》第113条规定了违约后的赔偿范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，也包括间接损失。在确定“合同履行后可以获得的利益”时，必须遵从的一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”，而本案的损失范围属于法官自由裁量的范围。　　最高法院在再审判决时主要考虑到三个数字：一是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润，证据就是再审申请人向一审法院提交的2006年6月《关于XX花园项目申请报告》;二是鞠XX、鞠**两次股权转让(原来约定给雷XX，后又转让给案外人李XX)给付的对价之差;三是原审原告一审诉请总数额(200万元损失及100万违约金)与上述预期利益与可得利益想必，诉请总数额并未超过预期利益与可得利益范围。正因为该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷XX有关损失的诉请，具有事实和法律依据，有其自身合理的案由。　　本案已历经省高院一、二审，进入到最高院的再审阶段，本着民商案件自由裁量尺度问题上，能不变更的就不变更，尽量维护人民法院既判力之原则，最高人民法院再审最终判决维持二审高院的判决。该宗旨即是本案主审法官希望传导之审判精髓。