随着市场经济的迅猛发展，人才流动已经成为一件极其正常又不可避免的事，由于我们无法割舍的专业、经验、人脉，导致职场上老东家与旧员工的恩怨情仇屡演不止，而在这一幕幕你争我斗不知鹿死谁手的过程中，除了“商业秘密”，我们不得不提的还有一个词，就是“竞业限制”，也称“竞业禁止”。

2018年7月，上海市第一中级人民法院发布了上海法院首份有关竞业限制案件审判的白皮书，白皮书通报的5起典型案例中，其中徐XX与老东家xx公司的竞业限制纠纷由于诉讼金额高达2300余万且该案件相关的竞业补偿及违约金均涉及限制性股票，而被学界称为“竞业限制第一案”。

但我们绝大多数人对于竞业限制的理解，可能都还仅限于对员工在离职之后竞业限制义务的理解，而忽略在实际中在职期间竞业限制纠纷亦频频发生，且由于现行立法的不明确，导致有关员工在职期间竞业限制义务的众多问题在各地司法实践未能达到统一，在此笔者就上述相关问题结合具体案例做如下分析和探讨。

一、我国法律有关竞业限制的规定

为了能够同时保护用人单位的商业秘密和保障员工的基本生存权利，我国的《劳动合同法》和最高院相关司法解释确实用了一定篇幅对竞业限制的内容、期限、补偿金等方面都做了规定，例如《劳动合同法》第23条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”等。

但纵观上述法律规定，我们发现，有关竞业限制的法律条文中并没有明确出现过“在职期间”等相关字眼，相反更多被提及被强调的是“离职后”，例如《劳动合同法》第24条“…在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”。

员工与单位需要有事先约定，离职之后员工才须根据约定履行竞业限制义务，这很好理解。那在职期间呢？员工向单位提供劳动和服务，用人单位向员工支付劳动报酬，两者之间基于劳动合同所特有的“人身隶属”关系是否使得员工在职期间就当然负有竞业限制义务，亦或法定的竞业限制义务？还是与用人单位另行约定后才须履行相关竞业限制义务呢？

二、双方没有在职竞业限制的约定，员工是否亦须履行在职竞业限制义务？

笔者认为，解答这个问题需要先分主体，一为公司的高级管理人员，二为公司的普通员工。

（一）公司高管的在职竞业限制义务

我国《公司法》第148条规定公司董事和高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”等违反对公司忠实义务的行为。

公司高管在公司法中的定义是指“公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，鉴于公司高管身份地位的特殊性以及其在市场经济运作当中所起到不可忽视的作用，法律强调了高管的忠实义务，因此即使双方没有事先约定，法律规定高管在职期间当然负有竞业限制义务。

（二）普通员工的在职竞业限制义务

而关于公司的普通员工在职竞业限制义务是否需要有双方约定才可以要求员工履行，在实践中存在较大争议。

有观点认为，基于劳动关系的人身从属性质，员工对用人单位负有忠实义务，而员工在职期间履行竞业限制义务，是其忠实义务的必然要求，因此即使双方未明确约定，员工在职期间亦应履行竞业限制义务。在上海某网络技术公司与钟某某的劳动合同纠纷案中，上海市第二中级人民法院在某判决中认为“劳动者的忠诚义务包括在职期间不得与受雇佣公司竞争损害受雇佣公司利益。该义务属于劳动合同的默示义务，即使合同没有约定或规章制度没有明确也不可以违背。”

亦有观点认为，法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，如要普通员工在职期间也履行竞业限制义务，需双方进行明确约定。在富日公司与黄某某等人的侵犯商业秘密纠纷中，最高人民法院在裁定书中明确指出“约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。”

针对上述问题，目前而言，尚未有定论。笔者认为，若将在职竞业限制义务归属于劳动合同的附随义务，将导致即使没有在职竞业限制约定，所有员工在职期间也对公司当然负有竞业义务，这未免有失偏颇。

但需要明确的是，在职竞业限制确实应当允许双方通过约定的方式做出，理由是，“竞业限制约定”的目的在于通过限制特定人从事竞争业务，进而在一定程度上防止该特定人泄密或使用其商业秘密，最终起到保护公司商业秘密之目的，也就是说竞业限制约定其实是为了保护公司商业秘密所采取的一种“前置手段”。法律既然允许在特定员工离职后的一段时间内采取这种“竞业限制约定“的手段，必然也是允许对该特定员工在职期间同样可以采取这种手段，因为不管在员工在职期间还是离职后，公司的商业秘密都是受到法律保护的，员工都有义务保守公司的商业秘密。

因此至少可以确定的是，公司与负有保密义务的员工如果对在职期间竞业限制义务作出了约定的，应属有效约定，即该特定员工需要按照约定履行在职期间的竞业限制义务，不得与公司竞业，损害或侵蚀公司的利益。

三、双方有关“员工在职期间违反竞业限制义务需支付违约金”的约定是否违法？

实践中，公司在与员工约定竞业限制义务时，往往都会同时约定了员工违反时所须承担的违约金，违约金的标准各式各样，有要求员工将其违约期间的工资全部如数双倍返还的，有要求员工承担与损失等额的违约金或者直接要求员工承担一定数额的违约金，甚至像开篇所述的，腾讯科技（上海）有限公司要求徐某某返还已经支付的补偿金即限制性股票，且要求“限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算”，因为双方的《保密与不竞争承诺协议书》约定了“甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之实际收益”。

如员工是在离职后违约竞业限制义务的，则须按照约定承担违约金，这在《劳动合同法》中有明确规定，但若员工是在职期间违反竞业限制约定的话，对于公司要求员工按照约定承担违约金的诉求，是否支持，实践中亦存在诸多争议。

有观点认为，从劳动合同法相关规定来看，由员工承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和员工随意约定。在中原公司与刘某竞业限制纠纷中，上海市第二中级人民法院认为“目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制的可支付违约金，并未明确规定在职期间违反竞业限制可适用违约金条款，且根据劳动合同法的相关规定，在法无明文规定情形下，不允许用人单位与劳动者随意约定违约金，故双方劳动合同中关于在职期间竞业限制违约金系无效约定。”。

持与上述同样观点的还有深圳市福田区人民法院，该法院在深圳一家科技公司与员工丘某劳动纠纷中，认为《劳动合同法》第23条第2款规定的竞业禁止违约金应当是指劳动者离职后的竞业禁止行为，而对劳动者在职期间的竞业禁止行为应通过行使赔偿损失请求权进行救济。因此，关于该公司主张的在职期间竞业禁止违约金不予支持。

对此，笔者更倾向于认为，有关“员工在职期间违反竞业限制义务需支付违约金”的约定属于有效约定，理由如下：

首先，在上述《劳动合同法》第23条和24条法律条文中，并未明确规定用人单位只能与劳动者约定离职后的竞业限制义务，而只是规定了竞业限制的最长期限是截至到离职后两年、离职后竞业限制内公司要支付经济补偿等。上海市第二中级人民法院由此直接得出目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制的可支付违约金的结论，并无依据。

其次，“违反竞业限制”与“侵权商业秘密”的法律责任是不同的，侵犯商业秘密纠纷中，给单位造成损失的，单位一般是根据实际损失要求其承担赔偿责任，而竞业限制纠纷中，不管是在职竞业还是离职后竞业，违约责任都是基于员工的违约行为，只要员工存在竞业行为，哪怕没发生实际损失，亦可直接根据约定要求员工支付违约金。也就是说该违约金的性质是具有惩罚性的，不以实际损失为前提条件。

深圳福田法院在上述案件中认为劳动者在职期间的竞业禁止行为只能通过行使赔偿损失请求权进行救济，不应是立法本意，所以本案在二审后，深圳中院进行改判，认可了在职竞业限制约定违约金的有效性，并根据该公司与员工的约定，判决员工丘某按照约定一次性向公司支付违约金，金额为丘某离开公司前一年的基本工资的3倍。

最后，根据举轻以明重原则，一个负有保密义务的员工在职期间有“竞业”行为与离职后有“竞业”行为，哪一个对公司可能发生的伤害更大，很明显是在职期间，毕竟在职期间员工更容易利用职务便利去获取公司的商业秘密，且由于即时掌握公司的经营活动也更容易与公司进行竞业行为。而在离职之后，法律尚许可对违反竞业限制义务的行为约定违约金，为什么在职期间反而不允许约定违约金吗？很明显这并非《劳动合同法》的本意。