2014年8月25日，新三板开始实施做市商交易制度。笔者同事经办的已在新三板挂牌的上海某外商投资股份有限公司拟参与做市商交易，因此该公司股东需将部分股票转让给做市商。但是，因该公司系外商投资股份有限公司，对于其股东所持股票的限售期是否应符合《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第八条的规定（“发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。”），存在争议。尽管商务部在公布其现行有效的部门规章目录里，明确列明了暂行规定属于现行有效的规定，但笔者认为，该公司股东所持股票限售期不受暂行规定3年的限制，理由如下。 一、首先，暂行规定关于限售的规定是参照1993年发布的《公司法》制定的。 暂行规定于1995年发布，而发布前有关股份有限公司的有效法律规定见于1993年发布的《公司法》。该《公司法》第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”，但并未规定外商投资的股份有限公司是否适用该《公司法》，而且《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等并未规定外商投资企业可采取股份有限公司形式，所以也没有相关的规定。 而1993年发布的《公司法》第一百四十七条有规定，发起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。暂行规定关于3年限售期限的规定与此相同，故笔者认为暂行规定关于限售的规定是参照1993年发布的《公司法》制定的。值得一提的是，1999年修正、2004修正的《公司法》均未对股份有限公司股票3年限售期限的规定进行修正。 二、其次，2005年修正、2013年修正的《公司法》将股份有限公司股票3年限售期限修正为1年，并规定外商投资的股份有限公司适用《公司法》。 2005年修正的《公司法》第一百四十二条、2013年修正的《公司法》第一百四十一条规定，发起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让；股份有限公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。因此，《公司法》已将将股份有限公司股票3年限售期限修正为1年，大大增加了股份有限公司股票的流动性。 而且，2005年修正、2013年修正的《公司法》第二百一十八条、第二百一十七条规定，外商投资的股份有限公司适用公司法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。也就是说，关于股票限售期公司法有规定的，应适用公司法的规定；如果有关外商投资的法律另有规定的，应根据特别法优先于一般法的原则，优先适用该特别法律的规定。但是，正如上文提到的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》并未规定外商投资企业可采取股份有限公司形式，也就没有关于股份有限公司股票限售期的规定。而暂行规定只是部门规章，并非属于法律。 因此，作为新法及上位法的《公司法》已对作为部门规章暂行规定的规定进行实质上的修改，外商投资股份有限公司股东的股票限售期不再强制为3年。 三、再次，商务部对于暂行规定与《公司法》规定不一致时，也认为应适用《公司法》的规定。 2014年6月24日，商务部办公厅发布了《关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》（商办资函[2014]516号），说明了中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求“应有最近连续3年的盈利记录”。并且，说明了商务部下一步将通过修订有关法律法规解决上述问题。虽然该函并未直接提到关于外商投资股份有限公司股东股票限售期的规定，但从该函的精神可以知道，商务部对暂行规定与作为新法和上位法《公司法》规定相冲突时，也坚持适用新法先于旧法、上位法先于下位法的原则。 四、还有，新三板相关规定并未规定外商投资股份有限公司股东股票的3年限售期限。 《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）规定，境内符合条件的股份公司均可通过主办券商申请在全国股份转让系统挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（以下简称“业务规则”）第2.1规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业。因此，只要符合条件的股份公司均可申请在新三板挂牌，而不管该股份公司是否外商投资股份有限公司。 《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》（以下简称“标准指引”）规定，申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。之所以有对挂牌后的股权转让作出前述规定，是因为挂牌后企业应适用业务规则、标准指引等新三析的规定。而标准指引也明确说明了，挂牌公司股票限售安排应符合《公司法》和业务规则的有关规定。但《公司法》和业务规则并未规定外商投资股份有限公司股东股票的3年限售期限。 五、最后，特别说明下，业务规则对挂牌公司控股股东及实际控制人股票的限售规定，笔者认为是业务规则要求挂牌公司控股股东及实际控制人对其股票限售作出的承诺。该限售承诺的规定与《深圳证券交易所股票上市规则（2012年修订）》第5.1.6条、《上海证券交易所股票上市规则(2013修订)》第5.1.5条关于上市公司控股股东和实际控制人限售承诺的规定如出一辙。 综上，笔者认为，在新三板挂牌的该外商投资股份有限公司股东所持股票限售期不适用暂行规定3年的限售规定。