尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国律师法》第25条之规定，受被告人衡某家属委托，并受江苏天豪律师事务所指派，本律师依法为衡某涉嫌受贿、玩忽职守罪提供辩护。

鉴于案件时间跨度较大、罪数形态及情节复杂、涉案金额较大，故本律师依法详细查阅了相关案卷，会见了被告人衡某，并结合起诉书走访了相关证人。综合案件所有情节，辩护人提出以下定罪和量刑的辩护意见与公诉人探讨，供法庭参考：

一、本案在侦查环节、检察机关取证程序违法，其违法调取的被告人供述和相关证人证言不能排除合理的怀疑，该疑点利益应当归于被告。起诉书指控的第九起、第十起、第十二起、第十四起受贿行为依法不能成立。

根据检察机关指控，被告人衡某自上世纪90年代中期至2011年案发，连续收受关系人财物，时间长达15年之久。从金额上看，以小额款项及小额购物卡为主。那么这些指控的证据是如何形成的呢？认知心理学关于人的记忆的研究成果表明，人的记忆受到两方面的影响，即事件对个人心理的冲击力以及时间的跨度。事件对个人心理冲击力愈大，则记忆愈清晰。这一点每一个正常人，仅凭常识就可以想象，试想，在座的哪一位会忘记自己金榜题名时的记忆？世界著名的艾宾浩斯记忆遗忘曲线告诉我们，人的记忆在事件之初呈最清晰状态，记忆的数量值最高，随着时间的推移，记忆数量值会缓慢下降，到一定时间趋于平行，无限接近于0，详见下图：

被告人衡某已过不惑之年，想必其记忆能力也应该合乎常理，但其在接受讯问后的表现让人诧异：他为什么对多年前的“无足轻重”的小额财物记忆如此清晰？此时，辩护人不得不怀疑被告人陈述是如何获得的？此其疑问之一，如果说被告人与人经济往来较少，即使对较小数额也能有清晰的记忆还可以理解，但是从事商业活动的老板们可谓经济活动频繁，对如此小额支出还能明确时间、地点，数额，实在让人生疑，此其疑问二也。即使我们不以常人的标准来衡量前两者，但是准确对应的时间、数额跃然被告人供述和证人证言之中，实在不得不令人生疑，此其疑问三也。另外，同一起行受贿事实中，不同证人之间统一的言词也让人生疑，如葛氏兄弟的证人证言中，对于检察人员的“下面你谈一谈具体情况？”、“为什么要送给衡某上述4000元人民币？”两个问题，兄弟两个的回答几乎完全相同，此时我们不得不怀疑，难道兄弟连心，有心灵感应？答案不得而知。

对于以上种种疑问，辩护人在案件之初不得其解，但是经过实地访问之后，方才恍然大悟，原来是检察院侦查人员事先向证人透漏了案情，甚至将被告人供述、其他证人的证词给证人查阅，并声称“xx都交代了，你承认了就是了，其他不关你的事情”“你哥哥都承认了，被告人也都交代了，你签了字就行了”，原来相关证人证言就是这样形成的。

《高检规则》第一百六十条规定：询问证人，应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系，并且告知证人应当如实地提供证言，并告知有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但是不得向证人泄露案情，不得采取羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。然而以上公然违背法律规定的取证行为、以及由此获得的证言，其效力如何，公道自在人心，请法庭明鉴。

另外《六机关规定》第十七条规定：侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，必要时也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行，不得另行指定其他地点。结合《六机关规定》及《刑事诉讼法》第九十七条之规定，询问证人不得在证人所在单位、住处、人民检察院及公安机关以外的地方进行，但本案中此种现象却随处可见，如笔者随意翻阅案件材料即发现，宋某的询问地点是“淮安市华泰化工有限公司办公室”，然宋某既非生活于此，亦非工作于此，选择此地进行询问，用意如何，耐人寻味。虽不知其用意，但以违背法律的方式进行询问，辩护人可以大胆的推定询问人员有其特定的目的，而且是非法的。

另，《刑事诉讼法》第九十七条关于“询问证人的地点、方式”的表述为“可以...必要时也可以...”，虽然没有明示，但依据语句习惯可以得知，询问证人应当以前者，即“证人所在单位或者住处”为主，必要时方能在检察机关或者公安机关进行。其立法之深意，辩护人认为，这是一种人文关怀、是以人为本、以及诉讼规律的考量在立法中的体现。在单位及住处询问证人，得以最小限度的影响证人的工作和生活，在证人较为熟悉的地方进行询问也使得证人免受其他因素干扰影响，力争证言内容客观真实、事实求是，有利于案件事实的查明。相反，在检察机关及公安机关的询问则会产生一定问题。司法机关代表国家行使权力，具有强制性，加上实践中公权力机关的强权形象，在机关询问室进行，必然给被询问人产生无形的心理压力，从而因畏惧而附和。此等立法深意，令人肃然起敬，但遗憾的是，本案的检察机关并没有体会到，大部分的询问活动都在机关询问室进行便是明证。

综上，辩护人认为，检察机关公然违背诉讼程序而调查取证，其证据效力令人质疑。此处，如果我们将检察机关“拟人化”，则本案中的检察机关公然违背程序，透漏案情，诱导证人的行为使我们产生合理怀疑，由此取得的证据不能作为定案依据。相反、辩护人调取的相关行贿人徐某、宋某、葛某、葛某、沈某等证人证言足以否定公诉证言，足以否定起诉书指控的相关多起行贿事实，故起诉书关于第九起、第十起、第十二起、第十四起指控事实依法不能成立。

二、被告人主观上没有为他人谋取利益的故意，现有公诉证据也不足以证明被告人客观上为行贿人谋取了利益。

《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

从法条文意上看，受贿罪包括两种行为方式：索贿和受贿。对于索贿，因系行为人主动所为，恶性较大，不要求“为他人谋取利益”，这一点无论在理论上，还是司法实践中，均无异议。对于被动型受贿，即收受他人财物的是否有“为他人谋取利益”的限制，在理论及实践上均存在异议。此处，辩护人仅从立法沿革以及司法实践上对“为他人谋取利益”进行梳理，从而为本案寻找法律依据。

“为他人谋取利益”作为受贿罪的条件，在中国刑事立法中有一个发展过程。建国初期《中华人民共和国惩治贪污条例》规定的受贿罪，其客观方面没有“为他人谋取利益”的要求。1979年刑法第185条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，也未将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的要件。“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出，“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为。”显然，这一司法解释是将“为他人谋取利益”作为受贿罪的特征之一在受贿罪概念中加以表述。全国人大常委会1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定，“国家工作人员或其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的是受贿罪。”“为他人谋利益”在立法中得到首次确认。“两高”1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题酌解答》进一步明确，“非法收受他人贿赂同时具备为他人谋利益的”，才能构成受贿罪。1997年修正刑法吸收《补充规定》对受贿罪的表述，并在此基础上作了进一步细化。根据1997年刑法规定，被动受贿罪（第385条）须具备“为他人谋取利益”要件。

最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“索取他人财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件，才能构成受贿罪。针对1997年修正刑法实施后理论界、实务界对受贿罪“为他人谋利益”要件的争议。

最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“为他人谋取利益”作了扩张性解释，一方面仍然坚持“为他人谋取利益”的构成要素地位，另一方面又强调，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”因此，在中国现行刑法中，“为他人谋取利益”是构成受贿罪必不可少的要素，只是就将“为他人谋取利益”解释为一个动态的过程，即“始于承诺，终于实现”，从承诺开始就是“为他人谋取利益”。而此处的承诺应该是一种主动的行为表示，而非推定承诺，否则就是一种“主观主义”。

在司法实践中，“为他人谋取利益”要件的缺失而否定被告人刑事责任的案例比比皆是，例一：

辽宁省大连市人民检察院起诉指控原沈阳市市长慕绥新受贿时，其中有一笔指控：1999年，被告人慕绥新应赵某请托，承诺对其提拔重用。为此，于1999年春节前，在其办公室，收受赵某送人民币1万元；2000年春节前，在其办公室，收受赵某所送美元2000元(折合人民币16556元)；2000年8月，在北京301医院，收受赵某所送人民币1万元。大连市中级人民法院在开庭审理中，慕绥新的辩护律师提出，没有证据证实幕绥新承诺提拔赵某，应不构成犯罪。法院审理后认为：公诉机关在庭审中出示的证人证言证实，慕绥新答应有机会对赵某予以提拔，与证人赵某的证人证言相互印证。但是公诉机关没有出示慕为赵实际谋取利益的证据，因此，对被告人慕绥新的辩护人的辩护意见予以采纳。客观上被告人慕绥新没有利用职务之便为赵某谋取利益，不能认定慕绥新受贿人民币3.6556万元。

例二：

公诉机关指控，被告人李某在担任某市公路局局长期间，收受陈某等五人的贿赂款6万余元。被告人李某辩解，该五人均没有具体的请托事项，自己也没有利用职务上的便利为该五人谋利益，因此，该五人所送款项不能认定为受贿罪。法院审理后认为，虽然公诉机关提供的证据足以证明李某收受了陈某等五人所送的财物，但没有确实充分的证据证明该五人向李某提出了具体的请托事项，也没有确实充分的证据证明被告人李某为该五人谋取了利益，因此，不能认定被告人李某收受该五人财物的行为构成受贿罪。被告人和辩护人就该五人所送财物不能构成受贿罪的辩护意见，法院予以采纳。参见“李国蔚受贿、巨额财产来源不明罪案——江西省赣州市中级人民法院刑事判决书”，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2005年第1集），法律出版社2005年版，第189～237页。

也许公诉方会质疑：中国并非英美，判例不需遵循，所以辩护人的理由难以成立。但是，辩护人认为，这是控方对实践及理论误解的一种表现。的确，我们国家并非判例法国家，也没有判例法，司法审判只是“以事实为根据，以法律为准绳”，但是公平正义是人类追求的共同价值，无论英美，或者德日，从来都没有停止过对公平正义的追求，这就在客观上促进了两大法系的融合，英美也有制定法，德日亦在追求“同案同判”的朴素正义观，而作为德日之“弟子”的中国，案例指导制度也在紧锣密鼓的进行之中。据辩护人了解，案例指导制度已经在部分地区实行，例如河南省。理论界，案例指导制度也成为理论热点，其中，南京大学法学院就成立了“中国案例研究中心”，我省著名刑法学家孙国祥教授也主持了国家重大课题“社会变迁与中国案例指导制度的构建”，这一切都预示着一个方向，即案例指导将在立法层面上得以确立。而在现实的中国，虽然制度层面的案例指导制度没有确立，但是最高人民法院定期发布的典型案例实际上发挥着同样的作用。

上述的两个案例均出自最高人民法院刑事审判庭主编的《刑事审判参考》，这就充分显示了案例的权威性及其指导意义，尤其是慕绥新案，因与震惊全国的刘涌黑社会性质组织案有着千丝万缕的联系而备受瞩目。在这样的典型案例中确认“为他人谋取利益”的必要性，可以昭示最高人民法院就该问题鲜明的态度。

结合上述理论及本案案情，辩护人认为现有公诉证据不足以证明被告人为行为人谋取了利益，现有公诉书证只能证明相关行贿单位依法应当缴税、但不能证明被告人实际已经在税款缴纳上给予了关照，只是在证人证言中有概括的提及，如“给予方便”、“给予照顾”、“不找麻烦”。辩护人认为，仅仅有被告人供述以及证人证言所谓的“给予照顾、方便”，而没有具体的证据（如，致使国家损失多少、企业非法获利几何等）进行补正，难以认定被告人衡某受贿罪的成立。而所谓的“为了不找麻烦”而行贿更是无稽之谈：这里边有一个理论假设，即税务部门“无理取闹”、“找麻烦”是一种常态，只有予之以财，方得安宁，这也就是所谓的“利益”，而事实上，社会主义国家，国家机关以“为人民服务”为宗旨，“不找麻烦”应该是一种常态，因此而予之以财也没有利益可言，此时因“为他人谋取利益”要件的缺失使得受贿罪难以成立。

而结合辩护证据分析、相关行贿人也无需被告人照顾，更不曾在照顾和谋取利益，故辩护人认为，鉴于本案公诉证据不足，且证人证言之间的矛盾和重大疑点的存在，证人应当出庭作证，或有法庭组织控辩审三方对证人联合核证，而不是在庭后检查机关再次进行单方取证。

三、起诉书指控被告人涉嫌玩忽职守犯罪明显不能成立，补充辩护意见如下：

（一） 被告人因受贿而为行贿人谋取利益属刑法概念中的牵连犯，其处罚原则为择一重罪处罚，而不是数罪并罚。

受贿案件中，行为人索取或者收受他人财物后，又违背职务为他人谋取利益，其违背职务的行为又触犯了其他罪名时，是否实行数罪并罚？理论上历来有争议。主要有两种观点：

一是牵连犯说。即国家工作人员收受贿赂以后，其目的往往是为行贿人谋取利益，一方面可能构成受贿罪，另一方面又可能触犯玩忽职守、滥用职权等其他罪名，行为人受贿是行为人实施的其他犯罪行为的原因，行为人所实施的其他犯罪行为是行为人受贿行为所产生的结果，两个行为之间的这种因果关系。不是牵强附会的人为臆造出来的，而是有内在联系的，因而，上述情况属于刑法理论上的牵连犯，原则上应“择一重罪处罚”。

二是想象竞合说。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，其为他人谋取利益的行为又触犯其他罪名，一般来说，其行为的性质仍然是受贿这样一个整体行为，只能构成受贿罪。至于谋利行为又构成其他犯罪，应作为加重量刑情节来对待，不影响整体罪质。这种情况类似于抢劫罪中暴力行为致人死亡的情形，虽然该暴力行为可能构成致人死亡罪，但行为的整体性质还是抢劫罪，暴力行为致人死亡仅仅是从重处罚的量刑情节。正因为该情形只存在一个行为、一个罪名，无法进行数罪并罚，所以修订后刑法取消了1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中“因受贿而进行违法犯罪活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。

对于上述不同理论主张，我省著名刑法学家孙国祥教授认为，受贿以后滥用职权为他人谋取非法利益又触犯其他罪名的情况下，将其理解为想象竞合犯更为妥当。所谓想象竞合犯，是指一个行为触犯数个罪名的情形。如前所述，受贿罪是复杂行为的犯罪，由谋利行为和受财行为共同结合成为一个受贿犯罪行为，如果其中的谋利行为触犯了其他罪名的情况下，该谋利行为既是受贿罪的客观要件的一个组成部分，又是其他罪名的客观行为，即该谋利行为事实上触犯了数个罪名，即发生了竞合。

孙国祥教授同时提出，想象竞合犯是实质的一罪，理论上多主张应按“择一重罪处断”的原则处理，联系本案指控分析，起诉书关于玩忽职守的三起指控不论结果如何，他都是因为指控被告人受贿而引起，且在被告人受贿部分已经进行了指控，依法不应再进行二次评价，而应按照实质上的一罪指控较为适当。

（二）判例立场

应该说，相关判例对受贿后滥用职权的行为是否认定为数罪进而实行数罪并罚，尚未形成统一的规制。实务中，控方甚至一、二审法院都可能存在不同的处理。

例如，被告人吴某，原系某县县委书记。检察机关指控，吴某在担任代县长、县长、县委书记期间，共收受他人贿赂计128万元，构成受贿罪。同时指控，吴某在担任县长期间，收受请托人财物后，在未办理农用地转用审批手续的情况下，直接将该农用地转让给请托人所在公司进行房地产开发，造成国家直接经济损失2396万余元，构成滥用职权罪。一审法院审理后作出判决，吴某受贿121万元，犯受贿罪，判处有期徒刑13年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑4年；数罪并罚，吴某获有期徒刑15年。吴某不服上诉，二审法院审理后认为，吴某利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币121万元，其行为已构成受贿罪。其中，吴某收受邵某人民币37万元，滥用职权为邵某所在的房地产公司谋利，造成国家重大损失，其受贿犯罪为他人谋利的行为同时又构成滥用职权罪，依法应以处罚较重的受贿罪从重处罚。原审以吴某犯滥用职权罪并与受贿罪并罚判决不当，应予纠正。二审判决撤销一审对吴某滥用职权罪的判决，维持一审对吴某受贿罪的判决，即终审判决吴某犯受贿罪，判处有期徒刑13年。

在2010年判处的12名省部级受贿案，绝大部分犯罪人都涉嫌滥用职权，但只有一名被告人皮黔生（原天津经济技术开发区管理委员会主任）以受贿罪和滥用职权罪数罪并罚。由此可见主流司法实践的观点。

结合本案，辩护人认为：

被告人衡某收受贿赂，即便玩忽职守、也只构成想象竞合，属实质的一罪，只能按一罪处罚。

四、被告人衡某认罪态度较好，其如实主动交代其他受贿事实的行为，应依法减轻或从轻处罚

衡某受贿、玩忽职守案开始由其玩忽职守而案发，发案后，被告人还供述了其他受贿的事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定：犯罪以后自动投案，如何供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，处罚较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。刑法修正案（八）第八条对第六十七条进行了修正，在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。由此可知，被告人衡某具有“双重”从轻或者减轻情节。

五、被告人在案发前主动退还的受贿款项依法应当从轻减轻处罚。

案发前，被告人衡某主动退还了部分赃物，虽因案件牵涉自身而退赃，不能阻却受贿的成立，但是也可以从某种程度上反映被告人恶性的降低。案发后，被告人家属在经济困难的情况下，积极筹款，退还赃物，辩护人认为该主动退款的行为依法应当从轻减轻处罚。

综上，被告人衡某认罪态度较好，并具有积极认罪、退赃、忏悔等情节和表现，依法可以从轻或减轻处罚，请法庭予以考虑。

六、律师办理本案所带来的立法思考

每次办理经济犯罪案件都会使我陷入沉思和矛盾，一方面，从一个普通民众的角度讲，受贿行为让人痛心；另一方面，从一名辩护律师的角度讲，每个行为人都是党培养多年的人才，我们有责任去拯救，而不单单是惩罚，当然，这涉及法的目的和价值问题，在此不做过多的探讨，但就现象产生的制度缺陷，我们应该深思，中国的反腐之路应该剑指何方？这是一个立法问题。就法治反腐而言，辩护人认为我们应该建立一套“严而不厉”的体系，将反腐的重点从一味的重刑惩治转向提前预防，从而收到反腐的真正效果。辩护人思考的另外一个问题是公平，这一点在惩治经济犯罪中表现出了严重的不均衡。当然，这是个立法问题，因为法的稳定性所限，暂时不能从立法层面上进行修正，但这丝毫不能影响司法对立法应有的矫正作用。结合本案，被告人被控受贿14.5万元，如果指控成立按照相关立法应该在10年以上有期徒刑内量刑，下面是笔者搜集的具有参照意义的经济犯罪案件及结果：

比较之后我们可以发现，相差数倍的受贿数额，但是量刑相差无几，这将会严重冲击民众的法制感情和公平意识，影响法的威严和形象。此时，司法应该扮演什么样的角色，请法庭三思、慎行。谢谢！

江苏天豪律师事务所 刘光凯

二0一一年十一月三日