前些天，一篇来自微信公众号《劳动法库》李迎春律师的文章-----《二次固定期限合同后公司不能单方终止合同》（下称李文）刷屏朋友圈，至今浏览量已超2万人次。由于李文将广东省高院（2015）粤高法民申字第812号裁定书（下称裁定书）作为“铁证”，从而使文题的结论对裁判部门的裁判者和企业人力资源管理者具有很强的“杀伤力”。由于作者在该文中只是罗列了司法实践中两种截然不同的裁判模式，并未就此进一步阐明具体理由，故读者只知其然而不知其所以然。笔者认为，李文文题的结论虽然吸引眼球，但并不严谨，容易误导受众，进而对企业劳动合同的管理秩序造成误伤。裁定书虽然出自广东法院系统最权威的裁判部门，但其对文题所涉问题的理解似乎与法律规定的原意也有所出入。鉴于李文所借助的公众微信传播影响巨大，笔者忍不住想就李文和裁定书谈谈自己的拙见〖其中某些观点来源于本人发表在《中国劳动》（2012年第12期）的《无固定期限劳动合同疑难问题探讨》一文〗，以求能对“二次固定期限合同后公司能否单方终止合同”这个问题的深入讨论提供一个思路。

首先，李文的文题与裁定书的内容并不契合。从字面上理解“二次固定期限合同后公司不能单方终止合同”是不附条件的，其蕴含的意思似乎是：只要连续签订了两次固定期限劳动合同，企业就不能单方终止第二次的固定期限劳动合同，只能与劳动者签订第三次劳动合同，且这第三次的劳动合同还必须是无固定期限的，而不论劳动者是否有提出续签或签订无固定期限劳动合同的请求，也不论该劳动者是否具有严重过错或是患病（或非因工负伤）、不胜任工作、客观情况发生重大变化等情形。从经筛选后的公众号读者留言中可以看出，李文文题的这种表述已经给部分读者造成了误解，如以“西窗烛”为代表的22人认为：“第二次签订合同是不是就暗含着：可能这个就是无固定期限劳动合同”。但裁定书的表述是：“珈×公司已与张×辉连续订立二次固定期限的劳动合同，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，张×辉要求续订无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，而依据该法律条款的规定，第二份固定期限劳动合同期满后是否续订无固定期限劳动合同，决定权在劳动者，并不在用人单位”，该续订的强制性要求包含了两个非常重要但往往容易被忽视的前提条件，即“张×辉要求续订无固定期限劳动合同”和劳动者“不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形”。

其次，裁定书认为：“第二份固定期限劳动合同期满后是否续订无固定期限劳动合同，决定权在劳动者，并不在用人单位”，在劳动者不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条规定情形的情况下，笔者对此表示认同。这涉及到该如何理解《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。该条是关于签订无固定期限劳动合同的规定，与本文所要论述的第二次固定期限劳动合同能否终止似乎是两个不同的问题，但这实际上是一个问题的两个方面，即，第二次固定期限劳动合同到期，是否必须签订第三次无固定期限劳动合同？如果是，则企业不能单方终止，如果不是，则企业可以单方终止。对该规定之所以会出现两种不同的理解，笔者认为，其因在于未仔细分析条文逻辑，未深入研究条文立法目的及劳动法的社会法属性：

第一，从文意解释的角度看，对劳动合同法第十四条第二款第三项的规定有两种不同的理解，一种认为只需要三个要件，即劳动者自2008年1月1日后已连续与同一企业签订了两次固定期限劳动合同，劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，劳动者提出签订劳动合同或企业愿意续聘。另一种则认为，除上述三个要件外，还需具备双方同意续签劳动合同这个条件。出现这两种不同观点的根源在于对“续订劳动合同的”的不同理解。笔者认为，对“续订劳动合同的”中的“续订”不应望文生义地理解为企业和劳动者已经达成了续签劳动合同的一致意思表示，如果这样理解，就与前面的“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”表述相矛盾，因为既然已经达成了续签的意愿，就无需再由其中的任何一方提出或同意了。故这里的“续订”只能是指双方继续签订劳动合同的状态而非结果，换句话说，企业和劳动者连续订立了两次固定期限劳动合同，在即将签订第三次劳动合同的时候，如果劳动者提出了订立劳动合同的请求或是企业提出了这种请求且劳动者同意的，就必须签订无固定期限劳动合同。故李文中谈到的有人所持“根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次‘续订劳动合同的’，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的”的观点并不符合该条的文意逻辑。

第二，从该条的立法目的来看，在2007年6月29日全国人大常委会第28次会议关于《劳动合同法》的新闻发布会上，全国人大常委会法工委行政法室主任李援就此特别说明：“特别是第十四条第二款第（三）项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续订立两次固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或是持反对意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题才要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是在遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限的劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的”。由此可见，劳动合同法如此立法的目的在于解决劳动合同的短期化问题，如仍然要求企业也同意续签，无疑将会使该规定落空。这也可以从劳动法所规定的无固定期限劳动合同在实际履行中很不理想看出，《中华人民共和国劳动法》第20条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”该规定将“当事人双方同意延续劳动合同”也即合意作为签订无固定期限劳动合同的一个必备条件，导致的后果就是，在劳动者工龄满了10年，也向企业提出了签订无固定期限劳动合同请求，但由于企业不同意续签，导致实践中无固定期限劳动合同的签订率非常低。劳动合同法的规定就是要改变过去的这种状况，于是，将签订无固定期限劳动合同的决定权从企业手中交到劳动者手中，让劳动者拥有选择权。

第三，从劳动法的社会法属性来看，劳动关系不同于一般民事关系，劳动关系双方当事人的地位不对等，劳动者在人身和财产上隶属于企业，其并不具有与企业的谈判能力，在签订无固定期限劳动合同的问题上尤其如此，劳动者对职业稳定感的渴望和企业降低用工成本的追求发生严重的冲突。所以，作为保护劳动者这一弱势群体的劳动法，理应担当起矫正劳动关系当事双方这种不平衡地位的责任，从而使双方的利益格局符合社会公共利益的要求，所以，要摒弃过于强调双方意思自治、以私法原则为主导的观念，在劳动合同期限制度的设计上植入社会法的理念，赋予劳动者主导签订无固定期限劳动合同的决定权，课以企业强制订约的义务，故李文中所引用的一些人持“从法理上说，劳动合同也需基于双方合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，法律不能强迫一方订立劳动合同，用人单位选择不续订不宜通过立法予以剥夺”的观点与劳动法的社会法性质不符。

这里还有两个容易误解或是被忽视的问题需要特别强调，一是劳动者是需要提出签订劳动合同的请求还是一定要提出签订无固定期限劳动合同的请求？二是，如果劳动者没有提出续签，但企业已经向劳动者提出续签，企业是否应主动与劳动者签订无固定期限劳动合同？对于第一个问题，实践中普遍的观点是劳动者一定要提出签订无固定期限劳动合同的请求，司法实践中也是持此观点，比如广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第19条就规定“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同”。但笔者不以为然，有以下几点理由：第一，从法条的文意来看，劳动合同法在该条中并未要求劳动者一定要提出签订无固定期限劳动合同的请求，而只是“提出或者同意续订、订立劳动合同的”，所以，裁定书所言“要求续订无固定期限劳动合同”的观点与法律不符。第二，从劳动者所掌握的劳动法水平来看，这样的要求太高，毕竟大量的劳动者对于无固定期限劳动合同是个什么东东知之不多，第三，从法条的立法目的来看，该法在2006年立法时，无固定期限劳动合同的概念不仅对一般的劳动者，就是对许多律师来说都是相当陌生的，如果以“劳动者虽然提出了续签劳动合同，但未提出续签无固定期限劳动合同”为由而拒绝签订无固定期限劳动合同的行为显然不符合立法初衷，该条实际上是为企业规定的签订无固定期限劳动合同的强制性义务，企业应该主动去履行，除非劳动者自己愿意签订固定期限劳动合同，故裁定书的判由与法律的规定存在偏差。对于第二个问题，甚少有人进行探讨。笔者认为，在第二次固定期限劳动合同到期时，如果企业愿意继续聘用劳动者，也应该主动与劳动者签订无固定期限劳动合同，不管是从文意解释还是立法目的上都应如此理解。

基于上述的理由，如裁定书所言，当第二次固定期限劳动合同到期时，是否签订第三次无固定期限劳动合同，或者说二次固定期限合同后企业不能单方终止合同是有条件的，即劳动者提出了签订劳动合同的请求或是企业愿意继续聘用劳动者，劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。推而言之，如果第二次固定期限劳动合同到期后，企业和劳动者均未提出续签第三次劳动合同或是劳动者存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形之一，则第二次劳动合同是可以终止的！

再次，笔者从裁定书中发现，高级法院（当然还有该案的一审和二审法院）犯了一个低级的错误，即将违法解除与违法终止混同。裁定书的表述是：“原判决认定珈×公司在双方所签第二份劳动合同到期前一个月向张×辉送达《终止劳动合同通知书》，决定不再与其续签劳动合同，并要求张×辉办理离职手续，构成违法解除劳动合同，判决珈×公司向张×辉支付违法解除劳动合同经济赔偿金，认定事实和适用法律正确。”也就是说，裁定书认定珈×公司是违法解除而非违法终止劳动合同。对于劳动合同的解除和劳动合同的终止，在劳动合同法正式实施之前，二者是种属关系，前者是后者的一种情形，但后来，劳动合同法将二者的关系定位为并列关系，对此，从劳动合同法第四章的章题《劳动合同的解除和终止》即可看出，此其一；其二，从劳动法理论上看，劳动合同的解除是指劳动合同期满前企业和劳动者协商一致或任何一方单方解除劳动合同，其前提是劳动合同期限未满，而劳动合同终止，则是指劳动合同期满、一方主体资格丧失这两种情况。就该案来看，珈×公司向发出的是《终止劳动合同通知书》，其是以合同期满为由来结束双方的劳动关系的，而法院认为其应该与张×辉签订无固定期限劳动合同，笔者认为，珈×公司的行为属于违法终止劳动合同而非违法解除劳动合同。

劳动法真正热起来还是因为劳动合同法制定过程中的大讨论。劳动合同法虽历经近两年的讨论，但笔者认为其出台还是比较仓促，劳动法立法的理论准备并不充分，其中的无固定期限劳动合同规定对构建稳定劳动关系的立法目确起了一定的作用，但是否也达到了劳动关系和谐的这一立法目的呢？确实是一个值得思考的问题！（作者系广东省律协劳动法专业委员会副主任、广东律协劳动法专家库律师，东莞市律协劳动法专业委员会主任）

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