担保是民事法律中一项重要的制度，它是现代交易的一个保障，使得交易具有一定的安全性，促进了社会的进步，故我们国家对担保制定了相应的法律，以维护担保的安全性。

1担保的概述

广义的担保，指确保债的内容实现的各种法律措施。包括两个方面：保障债权人债权实现和督促债务人履行债务的各种法律措施。

其实在交易中每一个债务人都以其全部财产作为履行债务的总担，债务人的财产是债权人债权实现的总担保。因为它不特别履行某一个债务，而是面向债务人的所有债务的。因此当债务人没有个人财产或个人财产不足以支付所有债权人的债权时，债权人只能按比例获得清偿，债权不能得到全部实现，故债权人为了能实现自己的债权就会要求债务人提供担保了。这种担保就为法律所规定的特别担保，指针对特定债权人而设定的担保措施。如抵押、质押、保证。

担保可以分为人保和物保。人保是指由第三人担保债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由第三人代为履行。人保实质是将用来清偿债务的财产范围扩展至第三人的财产从而增加债权的受偿机会。典型的人保就是保证；物保是指以特定财产的价值担保债权的实现，当债务人不履行债务时，债权人有权以担保财产的价值优先受偿。物保实质是让担保物退出流通领域，锁定其价值从而担保债权的实现。如抵押、质押、留置。人保与物保的区别在于前者是对人不对物或者是对物不对人。

我国《担保法》和《物权法》规定的担保是保证、抵押、质押、留置和定金。

2第三人担保的种类

第三人担保包括人保和物保。根据《担保法》和《物权法》的规定可以知道第三人担保中的人保是指保证，而物保是指抵押、质押。

因为从《担保法》第6条规定可知保证，只能是第三人担保，债务人不能为自己的债务作保证人；而从《担保法》第82条和《物权法》第230条可知留置不能是第三人担保，因为留置是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置是指债权人的债权是基于留置物的，该债权的发生与留置物的占有是基于同一法律关系的，但是企业之间留置除外。《担保法》第89条可知定金也不能为第三人担保，定金是一方当事人向对方支付一定的金钱作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于留置和定金都是与债券和债务密切相关是主合同中的一部分，而担保具有从属性不涉及主合同可以得出留置和定金不适用第三人担保。

3第三人担保详述

保证，是指法人、其他组织或者公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保,在债务人不履行债务时,由保证人按照保证合同的约定履行债务或者承担责任。保证责任方式分两种,一种是一般保证,另一种为连带责任保证。一般保证的保证人依法享有先诉抗辨权,保证人在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后,才承担保证责任；连带责任保证是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人在订立合同时可以在保证合同中约定采取何种方式并承担相应的责任，如果没有约定保证方式的视为连带保证。

由于抵押与质押和债务人以自己的财产抵押和质押一样，就不详述了。这里只说当同一债权既有保证又有抵押或质押时的处理。如果他们之间有约定一切从约定，形成按份责任。这里说的是没有约定或约定不明的情况。

A债务人自己的物保与保证并存。处理方式是先执行物保再执行保证；如果债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或变更担保物权的或债权人在主债务期满后怠于行使权利使担保物毁损的，保证人在物保的优先受偿权益范围内免责；如果担保物因不可抗力灭失且无代位物时保证人承担全部保证责任；物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责，债权人无过错的保证人承担全部责任。

B另一第三人的物保与保证并存。（《物权法》176条）处理方式是物保人和保证人负连带责任，执行顺序不存在先后，而且不需要考虑保证方式。但是在内部关系上，若担保物价值不低于债务均额，推定各个担保人的份额为均额，若低于均额的，物保人之以担保物实际价值计算，余额有保证人的责任。这意味着从抽象意义上说在拥有同样财富的前提下，保证人的责任可能大一些，原因是保证是信用担保，保证人使用自己的全部财产承担保证责任的，是一种无限责任，而物保人使用自己的特定财产承担保证责任的，是一种有限责任。

C债务人自己的物保与第三人的物保并存。处理方式是先执行债务人自己的物保，不足的在执行第三人的物保，如果还不足的则有债务人负担。

4应为有偿担保

目前传统的担保大都是指无偿的担保。但是无偿担保有一些弊端，虽然法律规定担保人必须依照规定承担责任，但是如因担保人没有从中获取任何收益，在履行法定义务时抵阻情绪很大，给人民法院的强制执行带来很大的阻力，甚至暴力抗拒执法的现象时有发生。同时一般认为担保人不是作为当事人，而是作为债务人的委托人，只承担义务不享有权利。虽然也确定了对担保人利益保护的相关措施，如:担人的先诉抗辩权、求偿权、反担保制度、担保履行期间等，但这些措施不能有效保护担保第三人的合法权益。如担保人的求偿权不是在事前求偿而是事后求偿，主债务人往往已丧失了履行能力，从而导致担保人的追偿落空。同样，反担保制度在现实生活也难发挥实效，假设反担保是物的担保，主债务人的财产减少后，担保人要满足其求偿权无疑是杯水车薪，假设反担保是人的担保，对于第二担保人仍然存在权利保护的题。因此，现行《担保法》对担保人的权利保护是不充分的，担保人的权利实现困难，因此是担保制度发展的障碍，不利于担保法的目的。

第三人有偿担保的好处是： (1)确立促第三人有偿担保,有利于担保关系正确、有效的建立,促使其向健康方向发展。(2)确立第三人有偿担保,有利于增进第三人履行担保责任的义务感,促动其积极履行担保责任,以保证债权人债权的顺利实现。(3)确立第三人有偿担保,有利于促进债务人积极履行债务,提高债履行质量。

因此笔者认为需要修改现有法律，明确第三人担保可以为有偿的，以利于担保目的实现。对于有偿担保应该在担保合同中明确，如果没有约定或约定不明确的视为无偿担保。但是对于有偿金额的确定是有偿担保的重点和难点，金额不应过高以增加债务人的负担，在立法中应该给一个参考的方法，同时允许双方约定。有偿金的取得,可以在建立担保关系时,也可以在履行保证责任后。