已达退休年龄不能认定工伤

山东普瑞德律师事务所 李伟

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从我国现阶段的国情看，超过退休年龄的人再次就业的情况很普遍,很多劳动者未富先老，达到退休年龄后无退休金或只有很少的退休金可领，只得出来打工。随即产生的法律问题也就增多了，如能否对超过退休年龄的人员适用工伤规定，目前没有明确的法律规定，司法实务界也有不同的观点，在案件的审理过程中存在两种意见：

ZF"{ K.y3QT+I/bQ0　　第一种意见认为，超过我国法定退休年龄者也可以成为劳动法律关系的主体，因此应认定为工伤。持有这种看法的人认为，劳动法律关系是劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。劳动者只要同时具有劳动权利能力和劳动行为能力，就能作为劳动法律关系的主体。我国《劳动法》只对最低劳动法定年龄作出了规定，但并没有规定其上限。由此可见，只要有劳动行为能力，就有可能成为劳动法律关系主体。海峡博客 I(PG8m:iQ2M

第二种意见认为，超过我国法定退休年龄者与用人单位不存在劳动关系，他们两者的关系为雇佣关系，其伤残(亡)应当以民事法律规范处理，而不应纳入工伤行政确认范围。笔者赞同这一种观点。

　一、超过我国法定退休年龄者不再是劳动关系的适格主体

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中的规定：海峡博客7P+S:WN4sx|q

　　用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

超过法定退休年龄的就业者在第（一）款关于是否符合法律、法规规定的主体资格方面存在疑问，这种疑问正是前述第一种意见所持的观点，但笔者认为超过法定退休年龄者不具备劳动法律关系的主体资格。理由如下：

(一)劳动法意义上的劳动者具有特定含义

劳动法调整范围内的劳动，既包括劳动权利、劳动能力，又包括劳动权利能力、劳动行为能力，属于"就业"的范围，即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。而工伤保险条例明确规定，属于劳动保障部门行政认定范围内的劳动，仅指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内为企业或个体工商户提供的劳动。因此，劳动法意义上的劳动者，应是在法定劳动年龄内，具有劳动权利和劳动能力的公民，这也是劳动者作为劳动关系的适格主体必须具备的条件。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利和劳动行为能力的自然人。显而易见，超过法定退休年龄者已不是劳动法意义上的劳动者，其与聘用单位不能构成劳动法意义上的劳动关系。

(二)法定劳动年龄的上限为法定退休年龄

法定劳动年龄是法律、法规规定的公民的就业年龄。虽然，其上下限在劳动法条文里都未作明确规定，但并不能就此说法定劳动年龄不存在上下限。禁止用人单位使用16岁以下的童工，这应是法定劳动年龄的下限规定，而法定退休年龄应是法定劳动年龄的上限规定。

　　目前，劳动者退休仍然执行国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)。该暂行办法第一条将退休分为四种情形，退休年龄也不尽一致：

　　“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。

　　(1)男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。

　　(2)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。

　　本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

　　(3)男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

　　(4)因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。”

　　据此规定，我们不能笼统地说法定退休年龄就是男性年满60岁，女性年满50岁。不同情形下，劳动者的法定退休年龄是不同，实务中应区别不同的情形。同时，该条款“应该退休”的规定表明，达到法定退休年龄退休，既是职工的权利，也是职工的一项义务。

　　按照现行政策规定，即使劳动合同未到期，职工达到法定退休年龄也必须退休。这正如在法定劳动年龄内劳动，既是公民的权利又是公民的义务一样。国家有责任为法定劳动年龄内的劳动者创造就业条件、提供就业岗位、保障其劳动权利，而劳动者也有劳动的义务;职工在达到法定退休年龄后，就应当履行退出工作岗位的义务，国家有责任为其提供养老金、医疗费等，让其颐养天年，而不需再为其承担对法定劳动年龄内的劳动者应承担的责任。因此，法定退休年龄的规定应该是法定劳动年龄的上限，这既符合劳动法的调整范围，又符合我国的就业政策。

综上所述，退休人员已超过法定劳动年龄上限，不再是劳动关系的适格主体。

二、超过我国法定退休年龄者与聘用单位不能构成劳动法意义上的劳动关系

国家劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”据此，有人认为，退休人员事实上已成为聘用单位的成员，并为其提供有偿劳动，符合劳动法的适用范围，两者应为劳动关系。

　　笔者不认同上述理解。从表面上看，超过我国法定退休年龄者继续为用人单位提供有偿劳动(即所谓“发挥余热”)，其与所服务的单位之间应该成立劳动关系。但是，由于退休制度的存在，表面上应该成立的劳动关系实际上并不成立。因为：

　　第一，根据有关法规，劳动者达到一定年龄后“应该退休”。之所以这样规定，这是考虑到劳动者年老后，身体健康、劳动技能等都会有所下降，发生劳动风险的机会则上升，已不适合继续从事劳动。从这一意义上说，虽然法律允许劳动者退休后仍可以发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。

　　第二，从国家劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的立法本意看，其对适用劳动法并非简单理解为“成为聘用单位的成员并为其提供有偿劳动”。这仅是条件之一而非全部，重要的是劳动者与用人单位之间“形成劳动关系”，这才是适用劳动法的本质条件。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条对认定事实劳动关系做出规定。根据该条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

　　(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　 (2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　 (3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。”

　　 根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，笔者认为，达到退休年龄的劳动者与聘用单位之间，既不能构成劳动关系，也不能形成事实劳动关系，不受劳动法及其他劳动法规调整。

第三，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行规定》（国发[1978]104号）第一条、《劳动合同法实施条例》第21条规定，已到退休法定年龄的，劳动关系不成立。因此超过退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系，应当是民法意义上的劳务关系。

第四，根据最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条之规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据山东省高院关于适用《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题的意见，第15条明确规定第一款第（2）项：用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议，不属于劳动争议。第二款规定：对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其它途径解决。

综上，民法意义上的劳务关系，应受民法通则和合同法的规范和调整，基于劳务关系发生与劳动有关的争议，不属于劳动争议。

　　三、劳务关系下发生伤残(亡)事故不适用《工伤保险条例》

《工伤保险条例》第十八条第一款第(二)项规定，“提出工伤认定申请应当提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。”

　 《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。

　　根据以上规定，《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，适用该条例的前提是存在劳动关系。因而，劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时，应当首先审查被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系，只有构成劳动法意义上的劳动关系，才能依法进行实体审查并做出是否认定为工伤的决定。如果不具备上述条件，则不能认定为工伤，被侵害主体也就不能获取工伤保险的各种待遇，从而防止社会保险基金的不当支付。