许*恶意取款案的定罪量刑模式解读

——罪刑均衡制度行使的进路

内容摘要：

前不久，许*一案引起社会广泛关注，该案折射出的一系列法律内外问题，引发人们极大的思考。本文拟从定罪量刑模式解读许*恶意取款案。定罪量刑模式分为定罪量刑法理学模式和定罪量刑社会学模式。定罪量刑法理学模式以刑法的明文规定为定罪量刑根据，追求罪刑法定、罪刑均衡、刑法面前人人平等的现代法治理论；而定罪量刑社会学模式强调案件社会结构因素对定罪量刑所产生的影响，是一种脱离罪刑法定原则框架下的刑罚个别化，“同罪异罚”现象产生的根源。许*由一审的无期徒刑到再审的5年有期徒刑，正是定罪量刑法理学与社会学模式在审判实践中的运用。同样的法院，面对同样的案件，做出的判决却大相径庭，法院的公信力何以服众？基于此，笔者通过对具体案件的定罪量刑模式解读，分析并思考量刑不均衡现象的存在根源，对目前刑事审判量刑不均衡状况的原因进行透析。素有“哥德巴赫猜想”之称的量刑与定罪是整个刑事司法活动要解决的两大根本问题，定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然归宿。实现定罪的准确性和量刑的合理性，是现代法治对刑事审判工作的基本要求。如何规范量刑，减少量刑失衡，是世界性难题，本文的第三部分简要介绍两大法系国家定罪量刑模式，比对优缺点，从中得出启示。他山之石可以攻玉，本文在最后一部分从立法层面、程序设计和法官司法监督等方面来探索完善量刑模式的具体措施，减少社会异质性结构，尽量避免定罪量刑社会学模式所产生的“同罪异罚”现象，以期实现量刑均衡，构建和谐司法，实现司法最大化的公平。

全文共11388字

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定罪量刑社会学模式 量刑均衡制度

以下正文：

法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。

—— 约翰·洛克

引言

模式，原本指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。复旦大学法学院副教授汪明亮把定罪量刑过程及其表现出来的样式称为定罪量刑模式。定罪量刑模式关注的是影响法官定罪量刑的各种社会结构因素、以及这些因素对定罪量刑活动产生影响的过程。定罪量刑模式可以分为两类：定罪量刑法理学模式和定罪量刑社会学模式。[1]本文对许*恶意取款案的分析便是建立在这两种定罪量刑模式的分类基础之上。

许*恶意取款案[2]由一审的无期徒刑到再审的五年有期徒刑，更多的是让我们看到了刑法定罪量刑的不确定性。为什么同一案件，同一法院做出的判决会如此大相径庭？虽然广东省高级人民法院二审维持原判为许*恶意取款案划上了句号，但舆论的声音却一直在延续，民众仍在追问。法院两次判决是否违反了刑事法规定？究竟哪次判决是严格按照法律规定？又是哪次判决更能得到民众的认可？究竟是什么原因导致了如此不同的量刑结果？

笔者认为，汪明亮教授定罪量刑模式理论是能够比较合理地解释广州中院的两次判决结果的差异。严格来说，广州中院的两次判决都是没有违反刑事法规则的，之所以出现截然不同的判决结果，完全是由于许*恶意取款案在不同诉讼阶段的社会结构不同所造成的。

一、 解读：许*恶意取款案的定罪量刑模式分析

定罪量刑模式理论的提出有着重要意义：其不仅揭示了影响法官定罪量刑的因素，还论证了这些因素在定罪量刑过程中所起的作用，以及各因素间的作用机制。这就不仅使我们可以用多元的、动态的眼光来看待定罪量刑问题，加深定罪量刑的理论研究，而且还可以使我们更好地把握定罪量刑实质，从而更理性地看待定罪量刑不公现象和寻求可行的避免该现象发生的对策。[3]许*案便是定罪量刑两种模式在审判实践中的生动体现。

（一） 许*案定罪量刑法理学模式解读

定罪量刑法理学模式，是指依照刑法条文规定，对已有的事实做出判定，并据此做出定罪量刑结果的过程及其表现出来的样式。定罪量刑法理学模式以刑法的明文规定为定罪量刑根据，遵循罪刑法定、罪刑平等、罪刑均衡等现代法治原则。定罪量刑法理学模式与现代法治的基本要求相吻合，是实现刑事法治的理想模式。

定罪量刑法理学模式主要特征是：第一，定罪量刑法理学模式建立在“法律本质即规则”[4]的基本假设之上，定罪量刑必须以刑法规定为标准。第二，定罪量刑法理学模式视刑法为从一个案件到另一个案件是不变的，相同的案件事实会有相同的定罪量刑结论。第三，定罪量刑法理学模式视定罪量刑规则为逻辑过程。对每一案件的定罪量刑都是对刑法条文的运用，而且是逻辑决定结果。第四，定罪量刑法理学模式强调同行为同定性、同罪同罚，将定罪量刑中的差别待遇(定罪量刑不公)视为异常现象。

许*恶意取款案在定罪量刑法理学模式上的体现为：

1、根据刑法规定，许*恶意取款行为已经构成盗窃罪

虽然关于许*恶意取款行为的定性，理论上还存在不同观点，但大多数刑法学者都认为许*恶意取款行为已经构成盗窃罪。[5]许*利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，符合盗窃罪中“秘密窃取”的客观特征。[6]

2、根据刑法规定，对许*可以选择多种量刑结果

（1）量刑情节认定，属于“盗窃金融机构，数额特别巨大”的情节

根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：刑法第264条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。

自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许*盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。

根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款规定：个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。许*利用自动柜员机故障恶意取款17万余元，已达到了“数额特别巨大”的标准。

（2）量刑结果，法院有三种选择

法院对许*有三种量刑选择：一是选择适用无期徒刑，并处没收财产；二是选择适用死刑，并处没收财产；三是选择在法定刑以下判处刑罚。法院最终选择哪一种量刑结果，关键在于对该案犯罪量刑情节的认定，由于许*恶意取款案不存在法定量刑情节，因此，法院只能按酌定量刑情节来选择量刑结果。

于是，从定罪量刑法理学模式分析，对许*选择何种量刑结果取决于法院对酌定量刑情节的自由裁量。由于酌定量刑情节是由法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节，其并不能给法院一个强行的指令或认定标准，这就需要法官具体问题具体分析。法官怎样具体问题具体分析？这正是定罪量刑社会学模式所涉及到的问题。

据此，按定罪量刑法理学模式，广州中院一审判处许*构成盗窃罪，处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；再审判处许*构成盗窃罪，处有期徒刑5年，并处2万元罚金，都是行得通的，法院的两次判决结果都没有违反刑事法的规定，都是符合罪刑法定原则的。广州中院两次判决结果差距何以如此之大，则需要通过定罪量刑社会学模式分析才能找到答案。

（二） 许*案定罪量刑社会学模式解读

定罪量刑社会学模式，是指刑法条文规定之外的案件社会结构因素对定罪量刑结果产生影响的过程及其表现出来的样式。定罪量刑社会学模式认为，现行刑事立法赋予法官享有一定的定罪量刑自由裁量权，该自由裁量权受诸多案件社会结构因素影响。由于同性质的具体案件社会结构不同或同一案件在不同诉讼阶段的社会结构不同，法官自由裁量权受其影响程度也不同，定罪量刑不公正现象由此而生。实现定罪量刑公正的关键在于避免定罪量刑社会学模式发生作用。

以案件社会结构为考察视角的定罪量刑社会学模式具有如下特征：第一，定罪量刑社会学模式关注的焦点是案件的社会结构，即谁是案件的参与者。第二，定罪量刑社会学模式认为定罪量刑过程是人们的行动，而不仅仅是法律的逻辑运用。如故意杀人罪的刑罚裁量，并不完全在于刑法规则的逻辑运用，而更取决于案件社会结构因素。第三，定罪量刑社会学模式认为定罪量刑规则是可变的，它随着案件各方社会特征的不同而存在差异。

按前文所述，只能从定罪量刑社会学模式的分析中寻找广州中院两次判决结果存在差距的原因。定罪量刑社会学模式强调的是异质性案件社会结构因素对法官定罪量刑自由裁量权的影响。就许*恶意取款案而言，一审和再审阶段的案件社会结构因素影响了广州中院的判决结果。影响许*定罪量刑的各种社会结构因素主要表现如下：

1、民怜者

所谓民怜，是与民愤相对立的一种情绪表现，是指公众基于犯罪行为而引发的一种非常激动与同情的情绪表现，是一种对来自犯罪的刺激表示对犯罪行为人的同情、怜悯的情绪。[7]在司法实践中，民愤往往成为对犯罪行为人不利的定罪量刑因素，而民怜则往往成为对犯罪行为人有利的定罪量刑因素。广州中院一审判决结果宣布以后，形成了强大的民怜舆论，特别是相关报道在网上登载后，先后被95个网站转载。网友们阅读后，90%都认为“量刑过重”。

2、法学专家

广州中院一审判决结果宣布以后，一些法学专家纷纷发表评论，且以看“重”为多，例如北京大学法学院教授贺卫方认为，“在这个案件中，许*的罪过程度并不是特别严重，我不赞成无期徒刑。无期对一个24岁的孩子意味着什么？法律界应该有人道主义的关怀，而不是一味地追求某种程序的报复”。清华大学教授许章润认为，“无论作为一个法学专家还是一个普通公民，对此案只有一个强烈感受——‘法律太严苛了’。一个侵占财产的行为以付出终身自由为代价，这是一个绝大的讽刺”。北京大学民商法教授张谷认为，“该案从定罪上没有异议，但在量刑上让大家接受不了”。

3、官员

广州中院一审判决结果宣布以后，一些官员对此表现出极大兴趣，纷纷发表看法，但大多认为法院量刑太重。例如广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云认为，“广东处于改革开放的前沿，将会有大量类似许*案的新型案件发生，希望两院对弱势群体的审判要慎重。”广东省人大代表朱列玉认为，“该案定为盗窃和诈骗都是不妥的，应该定性为不当得利，不构成犯罪，只需返还非法所得就行了。”最高人民法院副院长、全国人大代表姜兴长认为，“广州许*案属于恶意取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然是不合适的，应该综合考虑法律效果和社会效果”。

4、媒体报道

媒体在广州中院一审判决结果宣布后，十分关注许*恶意取款案，各方面报道可谓是铺天盖地，各类媒体除了对法院判决结果发表自己的倾向性评论外，更多的则是把民怜者、法学专家及官员对该案件的定罪量刑意见进行了大肆报道。媒体的一致性声音：法院量刑畸重。正是在这些社会结构因素的影响下，广州中院在重审过程中承受着巨大的压力，最终不得不考虑有利于许*的案件社会结构因素，在刑事法许可的框架内作出了有利于许*的判决。

注：许*恶意取款案不同诉讼阶段定罪量刑社会学模式的生成过程表

二、 思考：定罪量刑中“同罪异罚”现象的困惑

根据前述定罪量刑社会学模式的定理，类似案件，同一法院做出的判决大相径庭，导致审判实践中“同罪异罚”、量刑不均衡现象严重存在。对于定罪，由于我国刑事立法在这方面的相对完善和我国刑事理论对定罪问题研究的较多，经验比较丰富，所以在刑事审判实践中，定罪不准确的情况相对较少。但量刑作为定罪之后落实犯罪人刑事责任的关键环节，其与定罪的背离现象却比较突出。

许*一审与终审判决的巨大差距不得不引发我们对定罪量刑社会学模式的深思，其中也折射出我国量刑差异的生存土壤，主要表现如下：

（一）未设立专门的量刑程序致量刑不均衡

我国《刑法》第四章设专节从实体法的角度规定了量刑的根据以及有关原则，但在《刑事诉讼法》中却没有规定专门的量刑程序。笔者认为，量刑专门程序的缺失，是司法实践重定罪轻程序进而造成量刑不公的制度根源。从现有的刑事庭审运作看，目前刑事案件的开庭主要是解决定罪问题，在开庭时并不要求就具体的量刑意见进行辩论。在该模式下，法庭调查的重点是被告人的行为是否构成犯罪以及所犯何罪，控辩双方的辩论集中在是否有罪以及此罪彼罪上，而往往忽略对量刑情节展开有效的举证、质证、辩论。此外，量刑结果的形成过程透明度不高，法官判决书就量刑方面说理不强等现象明显存在。

（二）法官情感因素影响定罪量刑

情感，即情绪，是与身份各部位的变化有关的身份状态，是明显的或细微的行为。它发生在特定的情境之中。法官是刑事量刑的主体，法官个人情感在定罪量刑社会学模式中起着主导作用而且是不可避免的。正如英国文豪蒙田所评论的，法官的心情和脾气天天都在变化，而且这些变化常常都反映在他的判决之中。著名法律哲学家、法官奥利弗·温斯尔·霍姆斯也曾说，“判决是本能偏见和无法说明关系的无意识结果”“法官们及其同事们所共有的偏见所起的作用，甚至要比确定人受控制的法则中的演绎推理（三段论）所起的作用要大得多”。[8]

（三）其它各种社会因素干预定罪量刑

其它社会因素主要来自舆论。从现有的情况看，舆论对定罪量刑起较大作用的主要来自于媒体，包括传统媒体和网络传媒。媒体作用于审判的主要表现形式是：民愤与民怜。一般来说，民愤是不利于被告而民怜则是有利于被告的。许*恶意取款案之所以能从无期徒刑到五年有期徒刑，媒体的报道、网络民众的评论是不可或缺的。定罪量刑活动是法律的正当程序在司法领域的重要体现，要求法官在做出定罪量刑裁判时，应该处于公正无偏的立场，不得受到法庭外的力量或在审判中未予承认的证据的影响。而在司法实践中，舆论，特别是媒体，在追求自由表达的过程中可能对公平定罪量刑审判活动构成伤害，舆论常常成为法庭外的力量，其评论内容可能营造出某种对裁判者产生重大压力的舆论氛围，其报道活动可能扰乱法庭的肃穆平静，结果使法院难以做到保证定罪量刑的程序公正和理性适用法律。[9]

定罪与量刑是整个刑事司法活动要解决的两大根本问题，定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然归宿。实现定罪的准确性和量刑的合理性，是现代法治对刑事审判工作的基本要求。从案件不同阶段的社会结构来预见和解释定罪量刑结果是如何被法官裁量，看起来是极不合理，因为它严重违反了定罪量刑法律规则，是一种法律上歧视，是对法制的破坏，有损定罪量刑公正，正如赵秉志教授所认为的那样：许*案中法官在运用现有刑法制度灵活量刑时没有把握好合理的尺度，直接由无期徒刑大幅度地改判为五年有期徒刑，是极不严肃的，如此一来，势必会加剧民众对法律和司法的不信任……[10]而导致这一现象的直接原因是我国尚未构建完善的定罪量刑模式。

三、 启示：两大法系国家定罪量刑模式的引鉴

量刑素有法律领域的“哥德巴赫猜想”之称，如何规范量刑，减少量刑的偏差和失衡是刑法领域的一个难题，也是一个世界性难题，世界各国都在积极探索规范量刑的新模式和新方法。在英美法系刑事审判中，定罪之后有一个独立的量刑程序专门解决量刑问题，一般称之为“量刑定罪分离模式”，在大陆法系中量刑问题主要作为实体法的研究对象，在程序中并没有把定罪与量刑截然分开，一般称之为“量刑定罪合一模式”。本部分简要介绍两大法系定罪量刑模式，以期借他山之石对完善中国式量刑模式提供价值参考。

（一） 英美法系定罪量刑模式——量刑定罪分离模式

在英美法系国家，“法官宣判前，判刑者需要了解有关犯罪和犯罪人本身的信息。犯罪人有罪答辩或被判决有罪与法官或预审法官宣告法庭量刑之间的程序，即为判刑者获得该信息而设置的。”[11]并且认为这一程序无论对被告人还是公众都是非常重要的。因此，在英美法系国家不论是被告人认罪的案件，还是被告人未作有罪答辩而进入正式审判的案件，量刑程序都是必经程序，也就是说，定罪与量刑程序是分离的。

在量刑方面，英美国家都是实施量刑指南制度的国家。美国是最早实施量刑指南制度的国家，该制度模式主要是以数量式图表来描述各种罪行等级的数值，通过设立专门的量刑指导委员会来保障实施，有效地限制了法官自由裁量权。英国量刑指南委员会制定的量刑指南，主要采用论理叙述方式，重点论证了量刑的具体适用原理和法官应注意的问题，量刑指南对法官具有法律上的约束力。英美国家的量刑指南模式对均衡量刑具有重大的指导意义。

（二） 大陆法系定罪量刑模式——量刑定罪合一模式

大陆法系没有单独的量刑程序，定罪与量刑被视为一个整体，在庭审过程中，有关量刑的情节、证据（包括被告人的人格状况），与定罪的情节证据在开庭时几乎是融汇在一起提出的，没有明显的界线，整个法庭审理主要针对定罪展开，量刑问题只是在解决定罪问题时被附带解决的，量刑其实是作为定罪的附庸而存在。

德国在传统上定罪与量刑是在同一审判程序中完成的，没有独立的量刑程序，更谈不上量刑指南模式。但现在德国学者主张借鉴英美国家，将审判程序一分为二，要求分别就定罪和刑罚问题提出证据。目前德国正在做这样的“审判程序的修正”。法国也没有独立的量刑程序，但根据《法国刑事诉讼法典》第469-1条的规定，在评议阶段，有一种特殊情况下，定罪的评议和量刑的评议是可以分开的，即：“法庭可以依照《刑法典》第132-59至132-70条和本法典747-3条和747-4条的规定的情况，对被告人定罪以后免除其刑法，或者延缓刑罚的宣判。”[12]这种制度在法国被称为“顿挫”制度。定罪与量刑程序合一的模式显然在定罪与量刑之间始终是更重视定罪的，相对忽略了量刑的重要性，忽略了量刑对于整个刑事诉讼的价值。

（三） 考察两大法系量刑模式的启示

总体而言，两大法系受各自历史传统的影响比较深，英美法系在量刑方面仍然遵循正当程序原则的理念，认为首先是程序的正当性，也只有在程序正当下才能实现公正，因此设立了区别于定罪的独立量刑程序。在这一程序中，既注重了量刑的特殊性，又设置了一个类似于定罪程序的完备细致的控辩程序；大陆法系国家则在量刑上充分体现的是职权主义的特点，即以发现事实真相为目的，充分发挥法官、检察官的职能作用，不注重程序的价值，量刑阶段基本上是一个封闭的法官行使职权的过程，当事人参与较少。两大法系在量刑问题上都以追求量刑的公正为目标兼顾效率，大陆法系的混合模式下，量刑效率很高，也有一些其它制度来保障其公正的实现，但是这种公正因为当事人参与较少，又不公开，所以很容易受到质疑。而英美法系一方面设置了繁琐精密的量刑程序，量刑效率相对较低，但是其公正性容易得到认可，另一方面，通过特有的“被告人认罪答辩制度”，对案件进行繁简分流，对大量的被告人认罪案件简化其定罪程序，来提高整体诉讼的效率[13]。比较而言，英美法系的独立量刑程序更能够兼顾公平与效率。

笔者认为，最理想的能保障定罪和量刑公正的程序应当是按照定罪和量刑所解决的问题不同，首先在庭审程序中区分定罪程序和量刑程序，分别设置不同的程序规则；其次，在定罪程序和量刑程序部分都根据诉讼构造理论，分别设置完备的诉讼程序，定罪和量刑的控辩程序都应当足够的合理和详备；最后，法官在最终裁判书中，应当对所有的定罪和量刑的证据理由予以说明，并有详细的推理过程。这样程序下的刑事司法裁判才能实现最大的实体正义。

然而显而易见的是，在没有独立量刑程度的中国，以上的理想不可能在现实中实现，诉讼毕竟是需要在特定时间内解决特定问题的活动。理论上越完备繁琐的程序，公正越容易实现，但是繁琐的程序带来的是诉讼成本的增加和诉讼效率的降低，而“迟到的正义为非正义”，牺牲效率来追求公正并不符合现代刑事诉讼的基本理念。因此，笔者认为改革量刑程序不是简单的设置独立量刑程序的问题，而应当从整个诉讼程序上改造现有模式兼顾量刑公正和效益。具体制度构建设想即在第四部分进行详细的论述。

四、 构建：中国式定罪量刑模式的完善

量刑偏差和量刑失衡的问题，在我国也引起了不少刑法学者的重视，很早就有学者提出的数学量刑法，电脑量刑法等[14]正是基于对英美法系国家定罪量刑指南模式的借鉴。特别是最近几年，不论是刑法学者，还是司法实践者都在积极探讨解决量刑失衡问题的有效途径，而且取得一定的研究成果。理论方面，如白建军教授设计的SCO评论体系[15]，赵廷光教授主持研制的人工智能软件《辅助量刑系统》[16]，司法界方面，如山东省淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》，[17]江苏省高级人民法院的《量刑指导规则》等。[18]这些量刑指南的出台，对规范量刑、减少量刑偏差及量刑失衡问题具有不可低估的作用，对推动我国量刑制度的改革也有着十分重要的意义。但这些研究成果只是处于研究探索的层面，在我国还没有形成一种统一的规范量刑模式，实践中的量刑方法仍然是经验量刑法。“法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定，凭自己的经验、学识和判断，在法律或者司法解释规定的幅度范围内自由裁量，而没有特别的规格和方法要求”[19]。完善中国式定罪量刑模式成题中之义。通过对国外定罪量刑模式的学习，并从我国的具体国情出发，笔者认为构建中国式定罪量刑模式可以从以下几方面着手：

（一）进一步完善刑事立法，增强立法的协调性

“法律旨在创立一种正义的秩序”[20]，科学合理的法定刑是量刑均衡的基础，针对我国刑法规定的法定刑幅度过大，配刑不合理以及对量刑情节规定过于模糊的问题，进一步完善刑事立法，增加立法的协调性至关重要，笔者提出如下修订：1、完善法定刑，从法定刑的总体结构上进行综合平衡，按各种刑种、刑度合理布局，重刑与轻刑衔接合理，体现宽严有度，宽严相济的刑事政策。2、刑法中应明确规定刑罚的适用方法，对同一罪名、同种情节的犯罪缩小刑种选择范围和统一刑度的立法幅度，尽量把跨度大、空间太长，刑法太多，极易造成量刑不协调、不平衡的“大台阶”分解成“小台阶”。如把10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑这一量刑幅度分解成若干个刑格；明确在哪些情形下适用管制、拘役、哪些情节下适用有期徒刑，并且缩小有期徒刑幅度太大的刑度，明确法定最高刑高出法定最低刑的比例范围。3、上调有期徒刑的最高期限，增加有期徒刑的适用，加大无期徒刑的惩罚力度和威慑力，减少无期徒刑的适用。4、对法定量刑情节作明确的表述，把部分酌定情节法定化，减少法官自由裁量权。

（二）建立专门的量刑程序，保障量刑公正透明

我国法律没有规定专门的量刑程序是导致目前司法实践中重定罪轻量刑的制度根源。同时，由于定罪量刑在开庭时一并解决，不可避免地存在内部冲突。为了扭转重定罪轻量刑的不良倾向，笔者认为，有必要将定罪量刑的程序实行分离，建立专门的量刑程序。量刑程序的主要内容可以包括：1、吸纳量刑建议制度，实行量刑答辩制度。量刑建议权，即求刑权，是指公诉人代表人民检察院建议、要求人民法院对被告人处以某一特定刑罚，对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出尽量具体的要求。“量刑答辩”是指在刑事案件的庭审中，让犯罪嫌疑人提出该如何量刑的看法，并可和公诉人进行辩论。2、实行量刑庭审和量刑听证制。司法实践中，控辩双方就当事人是否有罪的激烈辩论，为减少当事人的合法权利受到侵犯已经起到了明显的社会效果，这也从实践说明了如果就量刑问题允许控辩双方予以辩论的话，同样会为法官量刑时提供参考，这样，可以在一定程度减少法官因为“闭门造车”而引发的量刑不统一的问题。而法院主持下就特定被告人的量刑问题听取被害人以及社会公众意见的量刑听证制度，则可以让法院的量刑更具有预见性，给社会公众参与量刑创造了机会，把量刑置于一种无形的监督下，体现了司法民主，有利于增强判决的公众认同感。3、建立法官量刑理由展示制度。法官量刑时应当做到“公开”，即认定案件事实和证据理由的公开，适用法律依据理由的公开，量刑理由的公开。目前大多数刑事判决书只注重前两项理由的公开，对量刑理由则少有提起。量刑是事关当事人实体权利的最终落脚点，不公开量刑理由何以使人信服？而且，在一定程度上，不公开量刑理由往往成为法官任意行使量刑自由裁量权的避风港，使社会各界难以对量刑是否适当进行客观评价。所以公开判决理由是司法透明化、法治化的必然要求，是司法公正，司法公信力的有力保障，是有效地约束法官行使量刑自由裁量权的方法之一。

（三）制定量刑指导委员会，逐步建立量刑指南制度

从现阶段来看，江苏省高级人民法院制定的《量刑指导规则（试行）》具有量刑指南的法律性质，法官有严格遵从量刑指南的义务。法官在适用量刑时偏离了《量刑指导规则（试行）》的规定时，应在判决书上给出偏离规则量刑的充分理由，即严格实行量刑偏离“说明制度”。[21]笔者认为，依据现有研究条件和审判实践提供的实证数据，有选择的借鉴英美法系国家的量刑指南模式已有的经验，建立我国特色的量刑指南模式，不仅是必要的，而且是可行的。如可以对分则罪名中常见多发、刑度空间大，较易出现量刑偏差与量刑失衡的罪名，如抢劫罪、故意伤害（重罪）、贩毒案件制定出细密具体的量刑规则和量刑方法；对法定刑幅度本就不大，审判实践中轻易把握或较少涉及类型的案件，可以暂缓或不制定相应的量刑细则，留下适当的自由裁量空间。在实证数据资料丰富，量刑方法和规则研究科学准确的基础上，考虑将量刑指南初步在一些基层法院试行，逐步向全国法院推广，直至制定完善的量刑指南。对于量刑指南的效力，可以借鉴英美国家“授权立法”的方式，使量刑指南成为法官量刑的法律依据。

（四）提高法官素质，限制法官自由裁量权

法官运用已有的审判经验，充分发挥量刑自由裁量权是审判权的应有之意。“规范的构建应当是给法官留下追求正义价值的空间……，司法审判必须以事先存在的一般规范命题为前提”，但是“将一般规范运用于具体案件事实的过程不应是一个机械的、工具性的过程，而应当建立在法官对法的公平和正义价值的深刻实际理解的基础之上”。[22]。但“法官过度地以自己的刑罚价值观影响量刑”，其结果会导致程度不同的“量刑不当，司法不公甚至司法擅断、量刑畸轻畸重”。[23]“解铃还需系铃人”，最大限度地避免定罪量刑社会学模式在审判实践中的运作最主要是消除社会异质性，减少法官情感对定罪量刑的影响。英国哲学家培根指出：“我们应该懂得，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”因而，对法官自由裁量权进行适度的限制，已成为我国刑事立法的一个重要趋势。1、提高法官素质，转变司法理念。法官的遴选应严格遵循司法部的相关规定，严格控制法官队伍参差不齐的现象。对现有法官应定期进行法律培训，提高法官对法律的理解能力。经过不断学习，转变司法理念，抛弃重定罪轻量刑、重惩办轻人权和重刑主义思想。2、制定对量刑制度化的量刑指南作为法官定罪量刑的依据，减少自由裁量。法官自由裁量权的公正在一定程序上表现为量刑的精准，这需要量刑规则的进一步细化；量刑的公正性则体现在刑罚的公正分配上，精确量刑指南正确地因罪配刑，求解公正的量刑结论，对规制法官的自由裁量权有着积极的意义。

结语

“徒法不足以自行”。刑法作为最严厉的部门法，其目的实现与否及实现程度，取决于该法能否得到良好的适用，也即法院能否很好地定罪量刑。刑罚目的的实现，在很大程序上依赖于司法层面刑罚的正确使用，即量刑均衡的实现。定罪与量刑是整个刑事司法活动所必须珍重的基本价值，实现定罪的准确性和量刑的合理性，是现代法治对刑事审判工作的基本要求，量刑均衡制度是司法的终局目标。尽管量刑制度改革比较困难，但我们相信，对于致力于挖掘刑法价值真谛、构建心中向往的刑法标本的每一个法律人来说，精深复杂的法律现象必最终以简洁、明了、清晰而不失深刻的形式展现在我们面前。“法律是公正希望的象征，当法律的公正成为社会大众心系神往的崇敬与信奉的时候，法律精神充盈于整个社会，法律形式只是观赏信物。法学人期待着、努力着，人类期待着，努力着”。[24]