在知识产权与其他人类的认识“对象”间的关系上，学术界也有诸多研究，如知识产权与人权，知识产权与政府能力建设，知识产权与全球气候等等。其中，对于知识产权与政策的关系，已经有学者阐释过，但基本上仅限于大而化之，并不深入，如“知识产权制度是一个社会政策的工具”[1]，“是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。知识产权制度已成为一国走向现代化的必然政策选择。”[2]不过，“我们阅读任何东西都应该提出批评，这是因为我们正生活在一个没有任何东西能作为纯真理或完整的模式而被人接受的时代。”[3]对于这些观点，是可以保留的。那么，公共政策与知识产权究竟关系如何呢？在公共政策的影响下，知识产权的权利属性还是私权吗？

第一节 知识产权私权与公共政策

对人类历史遗产的继承，目的是要揭示作为历史和文化遗产的人类创造活动的灵活和潜能，尽可能地客观评价人类历史的遗产，不仅可以了解今天的人类社会，而且有助于把握未来。当今的世界，是大变革的知识经济时代，在如此眼花缭乱的变革时期，处于最适应和最成功的社会要想改变和保持其领先地位是相当困难的。相反，落后和较不成功的社会可能更适应变革并在变革中逐渐取得领先地位。这或许也是我们一直继承并发展知识产权这一创新制度遗产的原因之一吧。当今的发展中国家为了实现社会经济的赶超，纷纷制定并实施符合自己国情的知识产权制度。

知识产权制度在历史上的作用，无论怎么夸大，似乎都很是不够，诺斯甚至认为其是工业革命得以产生的最重要原因。然而，法律具有天然的稳定和保守性，否则，如何能给人以指引，如何给人以未来行为的期待呢？但变革的实然性又将奉为圭臬的任何关注现世的法律悄无声息的别离和远去，社会问题的出现并不是全然在法律的边界之内的，否则，真的可以制定一部永恒的“自然法”了，然而，这不过是人类对其理性的狂妄的自诩而已。既然社会问题或者社会矛盾的纷至沓来给我们以应接不暇，可总得充分发挥我们的理性条分细屡吧，其中，公共政策便是一剂良药。

一、知识产权与公共政策关系

探讨问题可以从任何一个假定开始，但这个假定必须如同笛卡尔所说的“绝对的明白无误”，而不能用支离破碎的抽象的理论予以论证。否则，所探讨的问题的结论很可能是伪逻辑的。公共政策究竟是什么？其与法律制度的关系又是什么呢？在这儿，不妨假定在一个民主化的国家里，法治得到了明白无误的广泛认同，法律在所有的规范中，具有最高的权威性，其他任何权力均在其羽翼下活动，这样的假定，也是符合人类文明的应有之意。“任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”[4]是故，说一个人无偿地心甘情愿地无私地奉送自己，是荒谬的不可思议的。社会学家奥古斯特.孔德力图将社会概括为一个社会系统，他认为个人生活的主题来自于组织化的社会，而组织化的原因来自于强制。或许强制的产生可以追溯到一个最初的“约定”的。“按照时间次序，人的意识，对象总是先形成表象，后形成概念，而且唯有通过表象，依靠表象，人的能思的心灵才进而认识和把握对于事物的思维。”[5]所以，不妨反思一下，可以设想，人类曾经历过这样的境地，当时的自然状态不利于人类生存，在阻力上超过了个人为自我生存所能运用的力量，于是“反思”，让那些原始的残酷的无以为继的纷争得以平息，这个“约定”是为了我们自己的天然的自由，平等，安全以及财产。任何组织化的共同体不能因为任何冠冕堂皇的藉口而肆意践踏或者武断地加以扭曲，这便是法治。宪法和法律只是以表象的形式而表述了人类精神的“反思”，任何一种规则，都只能在这个“反思”的边界之外运行，否则共同体只能走向遗憾的分割和裂解，按照这种逻辑的话，政策与法律的关系如何呢？显然，法律决不可能沦落为政策的工具。

政策科学是个舶来品，政策一般可被理解为实现某一目标而采取的行动策略或行动方案。而公共政策是政策科学领域里经常使用的术语，它是指 “以政府为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规划、计划、措施等” [6]这一概念的引用，也是目前我国的知识产权的学者普遍认为知识产权制度是公共政策的工具的逻辑起点。事实上，将法律囊括在政策的范畴内是典型的将政策凌驾于宪法和法律之上的惯性思维表达。其实早在19世纪，著名的公共行政学者，也是美国的总统伍德罗.威尔逊就认为，政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律和法规。美国的政策科学学者哈罗德·拉斯韦尔和亚伯拉罕·卡普兰认为，政策是“一种含有目标、价值与策略的大型计划”。詹姆斯·安德森认为，“政策是一个有目的的活动过程，而这些活动是有一个或一批行为者，为处理某一问题或有关事物而采取的”。至此，上述诸位学者尚未突破性地认为法律是政策的工具。在法律与政策的关系上，走的最远的莫过拉斯韦尔和麦克道格尔，他俩往往被认为是“法律政策学”的创始人及主要代表。他俩从公共政策的视角出发，认为强制性的法律是权威性的制定者所决定的政策，法的功能在于尽可能使人类社会普遍地分享自由、公平、利益、秩序等无需证明的价值，最终是建立一个世界共同体以公平、民主地分配普世的价值、最大限度地维护人类尊严，并使之成为公共政策的终极意义。由于社会目标总是伴随社会的总体状况而生动地不断修正，即使权威性决定具有稳定性，也不得不对社会发展的变化有所反映，作为政策的法律理所当然地要突破其僵硬性，而且这种特性影响着未来社会的轮廓以及价值的分配。基于此，拉斯韦尔和麦克道格尔认为，法官在司法过程中应能动地创造性地政策思考。“当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。”[7]由此，可以看出，法律在他俩这儿不过是政策的工具。不过，博登海默从法理学上分析，认为政策可以视为一种法律渊源，政策可以帮助法律突破固有的保守性的“时滞”，因为“时滞”会使法律在特定情况下成为社会进步和改革的羁绊，“法律因其一般性及普遍性而产生的僵化性使得个案正义的实现比较困难。法律如果过于僵硬，将扼杀一些颇有助益的拓展和尝试，法律决不能拒绝、回避那些型塑并改变社会生活结构的力量的影响。”[8]可见，博登海默是从制度创新和法律发展的维度来分析政策与法律的关系的。德沃金则另辟蹊径，认为政策是法律的内在构成要素之一，法律不仅仅是规则的单一标准，还包括非规则标准，即原则和政策。在复杂的立法过程中，原则和政策都是重要的考虑因素。而在司法过程中，尤其是在处理疑难案件时，往往起作用的不是规则而是原则和政策。他因此提出了著名的“规则一原则一政策”法律构成模式。显然，德沃金认为政策是法律组成部分，从法理上予以论证了西方社会中发生的立法或司法中公共政策对法律建构现象的合理性。而当代西方马克思主义批判法学派及法学家代表普兰查斯警觉性地说：当代西方国家政府的活动和政策经常不遵循法律，甚至违反自己制定的法律，乃至背道而驰，法律完全变成了国家政策的工具。[9]当代美国的批判法律研究运动的代表人物昂格尔在《现代社会的法律》一书中指出，西方福利国家的法律推理目前正滑向一个政策导向的时代。在普遍福利国家的社会里，政府日益卷入并介入对社会财富和资源的重新配置的社会机制中，相应地，立法、行政、司法等领域也因为这种重新配置而发生了变化。而政策在福利国家法律制度中的作用，最分明地彰显为“无固定内容的标准和一般性的条款”的形式迅速扩张上，政策“迫使法院和行政机关从事着排斥普遍规则推导具体利益平衡的活动。把法院轻率地拖进引人注目的特殊的利益平衡活动之中，拖去提供一些完全避开了特定法律理论限制的一般性政策评判”。[10]从而过去引以为豪的法律职业和法律机构独立性也在消失，而特色鲜明的法律推理与政治的、经济的推理区别何在呢？法官与行政官员的角色也模糊了。

事实上，政策对法律的消极作用，博登海默鲜明地指出，公共政策在特定情况下尽管可以成为法官进行裁决的非正式渊源，但基本正义标准不能被任何力量逾越，法官应该对于与基本正义标准相冲突的公共政策的实施行使否决权，因为正义乃是法律本身的不可分割的成分。[11]德沃金亦不无警觉性地指出“一种原则可能不得不屈服于另一种原则，或者不得不屈服于一项因争执特定事实而形成的紧急政策，但权利不能被所有社会目标所压倒。”[12]另外，在德沃金强调，法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。因此法律是“阐释性概念”而并非仅仅是单一的规则系统，其中隐含了原则和政策，原则和政策同样是法官进行裁判的根据，是故，法官在形式上有可能逾越了法律规则，似乎超越规则而“创造法律”，然而，法律除了规则之外因为隐藏着原则和政策，因而在他心目中，始终存在着“整体性的法”。在德沃金这儿，社会纵使发生了重大突变，再棘手的案件，也有“唯一正确”的答案，“法律漏洞”的问题是没有存在的空间的。所以，“整体性的法”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”，即使法律语言表达伴随着固有的僵硬缺陷。显然，博登海默与德沃金在法律与政策的关系上，基本观点是相近的，而且如果在法律与政策冲突时，都认为将该关系的处理的权限应该赋予法官。

从上述国内外学者的观点来看，实际上都只是从形式上对法律与政策的关系进行了把握。“认识事物的本质，不应当停留在它的直接性里，它是以别的事物为中介或根据的。本质，作为通过否定自身作为自己中介的存在，与自身联系，也是与对方联系，这个对方是一个间接的和设定起来之物。本质中存在没有消逝，但是只有就本质作为单纯的和它自身相联系来说，它才是存在。”[13]是故，在理解政策和法律的时候，不妨从其与外界的关系中把握，政策和法律具有相似的地方便是都是为了解决社会问题而与其他存在相关系，或者可以这么说，政策的制定、执行及执行的结果都是针对一定的社会问题。而之所以会存在社会问题，还必须从人类活动的源头上理解，即利益。马克思对利益的认识上可谓鞭辟入里，“利益是人类社会一切历史活动的根本动因，人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”。《中国大百科全书（哲学卷Ⅰ）》对利益的定义为，利益在根本性质上隶属社会关系的领域。利益是人们在社会关系处理中而表现出的某种需要属性。人的需要是多样分歧的，利益亦呈现复杂多变性。利益反映的是人与其生存和发展的环境具有某种意义的关系，在形式上为人们受既定的客观条件束缚和制约的需要和满足需要的措施、手段。需要是利益产生的前提。没有需要，便没有人与人之间的利益关系。但利益还不就狭隘地等同于需要。需要只是是利益的始因和前提，而实现利益还包括所采取的措施、手段和方法等。实现利益之途径便构成了道德、法律、习俗、政策等等，其中法律是最最基础的途径。

政策及法律与利益的关系是被决定与决定的关系、被表现与表现的关系益。首先，利益的冲突与分化导致法与政策的产生。法和政策都是一种实现利益的手段，均要求社会成员必须一体遵行，法律的约束人群范围比政策更为普遍。其次，利益的演绎规制着法和政策及其发展。从根本上说，利益当然地决定着生动的社会生活的政策和法律表现，可法律的僵硬特性节拍上落后于利益的步调。社会在不自觉的合力中推进，层出的新利益与作为惯性保守的旧利益之间与“利益描述”的法之间就会产生一定的冲突，这种冲突推动着法律的嬗变与前行。社会各种利益发生了更多元的变化，或者出现了前所未有的新利益，法的“时滞”也将或迟或早地适应这样的变化。“统治阶级不是创制法律，而是描述法律”，新利益要求新的法律“描述”，但是，为了避免社会出现混乱、无序和动荡，就应当及时地进行法的创制工作以消弭法的“时滞”，用法律来及时地规范、调整业已已形成的社会的、集体的和个人的利益，使社会得以法治而秩序和不紊运行。法的“时滞”无论怎样及时还是存在着“从死亡的坟墓伸出双手决定现实生活的法的存在”。一方面，法律本身存在惯性和僵硬使得社会中的新利益不能被及时“描述和表达”。另一方面，新利益的甄别、认识和衡量需要一定的时间加以确认性“反思”。利益并不是法律意识本身的构成性因素，而是法律所要表现、反映、调整和确认的对象。利益关系在立法进程中，首先在法律意识中得以反映，在法的创制过程中，立法机关将反映各种利益关系主体的法律意识中的具体利益加以分类、比较，形成对反映诸利益的占统治地位的法律意识。最终统治地位的法律意识在法的创制过程中以固定的法律文件的形式“描述”。利益相对于法的创制而言，并非全部得到表达，“描述”的只有被认为是需要国家干预和确认的利益关系才会被固定在法律文件中。社会上的利益并非均由国家通过法律干预的方式调整，更为大量的利益关系调整或者说利益实现途径是通过政策、习惯、道德或其他规范来规制，有些利益关系甚至是不适合由法律来调整。　

政策总是在一定的法律制度下制定和实施的。著名的经济学家科斯指出：“没有恰当的制度，任何有意义的市场经济都是不可能的。”接着他进一步指出法律制度在经济发展上的重要性性上指出：“除非是法律制度确认的权利调整，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以至于最佳的权利配置以及由此带来的更高的产值也许永远不会出现。”[14]在整个法律体系中，宪法作为国家的根本大法，是最重要的制度安排，构成了制度稳定的基础并令其变迁。“宪制之所以对于经济发展十分重要，是因为它增进了稳定性、责任感和可信度的价值。用比喻的话来说，宪制部分地充当了飞轮的作用。”[15]知识产权法律制度是宪制中的一部分，是故，公共政策不能逾越知识产权法律制度。知识产权法律制度强烈的政策性，根源于知识产权利益的变动性。利益的纷繁复杂与进展性多元并不仅由法律和政策来界定，法律只是调整着那些稳定的，重复性的利益关系，给人以强烈的预期性。政策调整的利益关系更倾向与临时性的，带有救急性的，更有趋势性的利益关系。知识产权所调整的对象与政策调整的利益关系在形式上有很强的重合性。全球化竞争而引致的知识产权竞争日新月异，其变化之快，即使洞若观火的千里眼的立法者亦很难亦步亦趋，因而，各国在知识产权立法上具有很强的灵活性，将知识产权政策法律化司空见惯，但这不是因为知识产权沦落为公共政策的工具了，否则，知识产权法律制度便是公共政策的实现手段或方法或途径，于是法律成了政策的工具，作为法学家的博登海默与德沃金的警觉性的提醒并非无病呻吟，如果法律真的是政策的工具了，这必然背离人类孜孜以求的法治理想。知识产权法律制度所调整的利益关系象普罗米修斯的脸，过于多变，全球化竞争的知识经济的今天尤甚，是故，知识产权政策法律化的普遍性不是知识产权法律制度的工具化，而是知识产权的“多变性”本身所决定的。若说是工具的话，政策已经凌驾与法律之上，政策制定的主体非常杂乱，有利益团体、政党、甚至作为个人的公民，如此情况法治何谈呢？或许政策在很多情况下比法治更为高效。在民法慈母般的眼里，每一个个体就是国王，社会利益的多元和分野，政策和法律都是可以谨慎地条分细屡而秩序化人类之间的利益关系，两者不是工具关系，而是补充关系。在自由经济的条件下，如果知识产权的创作主体是差异性的市场主体的话，社会发展始终存在非线性和不可预期性，那么，政策性色彩很浓的知识产权的落脚点仍是私权，因为其始终是拥有利益自主权的参与自由经济的“国王”的“作品”。

二、知识产权政策法律化

著名的历史学家赫伯特.巴特菲尔德在科学革命的作用上历史性地指出：科学革命作为现代世界和现代思想的起源如此赫然地耸现，以至我们对世界历史时期的通常的划分已经为一种时代错误，成为一种阻碍。在不到400年的时间，即大约6个平均生命期，把哥白尼的成果和爱因斯坦的成果分隔开来。不过，在这短暂的一段时间内，科学技术已从少数热心之士的秘密副业发展为也许可恰当称为现代文明的支配力量。1899年，英国著名博物学家拉塞尔.华莱士在其《奇妙的世界》一书中感慨到：19世纪经历的科学技术较人类先前所有世纪经历的还要多。然而今天，我们又能夸口说，21世纪上半世纪所做的科学技术工作比以往全部历史中所做的还要多。农业革命使文明成为可能，但是，一旦前进了这一大步，农业就没有再作出进一步的贡献。科学技术则相反，恰好借助于它的研究法而不断稳步发展，科学技术本身包含了无限进步的可能性。如果我们记住过去数世纪的科学成就和它现今日益加快的发展速度，那么，我们对于科学技术惊人的可能性和意义即使不了解，也可以正确评价。1661年，约瑟夫.格兰德指出，那些杰出的的英雄人物——笛卡尔、伽利略哈维及其他人，要是他们愉快地继续工作下去，他们会用奇迹填满这个世界。1662年，英国查理二世颁发特许状，成立“促进自然知识的伦敦皇家学会”。鼓励并协调全国各专业的成果，以搜集可能促进科学技术知识的各种资料。随着知识经济在经济发展中的作用，科学技术不再处于社会发展的附属的、咨询的地位：它早己开始改变并正在加速改变着我们的思维和生活方式。正如现在的经济学家所认为的，生产力有了“一个进入自驱动的发展的起飞”。而生产力的发展到足以驱动人类的双手将地域的羁绊挣脱，伴之而来的人类的可接近性程度在科技力量的帮助下，更是大为提高，当人类意志的力量作用地域的范围普遍遍及全球的时候，或许再也不是什么“全球化”[16]，而是真正的“地球村”了。

全球化其首先表现为商业的革命，“商业革命的首要特点在于世界贸易的商品起了变化。而商业革命在好几个方面有助于工业革命，为了满足新市场的需要，工业必须改善其组织和技术。”[17]知识由力量成为财富，对这些技术的保护又为技术的发明者添加了“利益的柴薪”。但这里会存在一个问题，科学技术的发展速度以及伴随科学技术衍生的利益冲突使我们的法律制度更新“赶不上”。当我们徜徉醉心于我们的科学技术文明时，能源危机、环境危机、核泄露、全球变暖等等接踵而至。2008年，巴厘岛路线图确立之后，发达国家与发展中国家就全球变暖争吵不休，其中一个核心的问题就是知识产权问题。对于层出不穷的新问题，我们没有“水晶球”可以预言未来会如何，作为最重要的社会规则——法律，也显得那么的无力。但利益的冲突和分歧无论是国内层面还是国际之间，又必须解决。政府的政策是最好不过的一种方式，政策的灵活性、临时性以及权威性填补了法律的“时滞”，而且，政策尚可解决那些“趋势性”的带有可期待性的利益关系，尽管没有“水晶球”，我们有理性，是可以对未来的以科技竞争为核心的知识产权以预期性的判断，全球化的贸易格局的波浪式推进使得旧的利益消逝了，新的利益出现或即将出现。知识产权法的创制机关匹配社会的当下及未来的所有利益关系无异于狂想。只有立足于社会的现实生活，实时地制定公共政策，以应对社会各方面的知识产权利益关系，任何忽视社会发展的循序渐进性而任意创制主观性法律，即企图逾越某一历史阶段作出一些法律规定，形式上具有前瞻性，但知识产权领域迥然与物权、债权、婚姻家庭等传统民事关系领域，这些传统领域的利益关系经过悠久历史的沉淀，已经相当的成熟。知识产权领域的对象呈加速增加的趋势，全球化的贸易竞争，使得制定出来的知识产权法律与现实社会中的利益脱节、甚或冲突，历史上的知识产权法律制度的多变性以及知识产权法典的制定几乎没有什么起色，正因为如此。政策的制定可以更好地填补知识产权法律创制的不足，因为政策在利益的协调方面，主管机关可以在复杂的知识产权利益关系中可规制出合理、公正的利益抉择，认可某些利益同时舍弃某些利益。因为知识产品固有的公共产品属性，一方面要考虑整体社会的公共利益，另一方面注重协调市场经济微观主体利益。更重要的是，政策既可临时性调整未曾预期知识产权利益关系，也可对于可能性趋势性的知识产权利益关系界定，这是知识产权法律制度所无能为力的。当知识产权的利益关系趋于稳定时，方可创制适宜的知识产权法律以规制，因此，在知识产权领域，知识产权法律制度有着浓厚的政策性色彩。

全球化之后，伴随着专利产品的跨国界流动。20世纪后半叶，资本和高新技术的日益紧密结合，早已不是什么新鲜的竞争手段。发展中国家，大部分企业因为没有足够的资源投入导致研发不足，同时也缺乏一定的国际化的经验。而欧美发达国家的企业巨头在输出技术方面大打专利牌，希望在发展中国家摆下无数的地雷而形成专利地雷阵，以符合其垄断技术而带来的丰厚利润。如20世纪50－60年代的日本，欧美强烈要求日本加强专利保护，而日本则考虑到国内汽车、电子产品等产业利益的发展需要，总是在专利立法上“不作为”。不仅日本如此，当一国产业发育到足够国际层面竞争的时候，国家不再用政策，而用法律，尤其是专利技术领域表现特别突出。到了日本20世纪80年代，日本生产的汽车、电子产品大举进入欧美，欧美则用同样在专利立法上采取“不作为”的方式反击。因此，是否知识产权政策法律化或者说知识产权立法，还涉及到国际层面的竞争的考量。

第二节 知识产权私权之公共政策维度

知识产权的私权属性问题在TRIPS序言中被明确表述出来，但对该权利属性的理解又岂能在一个国际公约的有限篇幅所能展开，而且也不仅仅限于国际公约和国内立法。还必须从一个更为宏大的维度对该权利属性进行解剖和还原，解剖为具体的权利形态，还原为制度诞生之初的社会场景、经济条件、尤其利益的权衡过程。正是知识产权私权诞生、变迁和演化的过程赋予了该私权属性的多种层次，而多层次也相应的要求我们对知识产权的私权属性的多维度解读。另外，在法治国家，所有的权利都有其制度上的边界，知识产权也不例外。随着人类对未知领域的“大跃进”，国家公共政策呈现出对知识产权私权加强的相干性，同时知识产权是一个非常宽泛的概念，要为其设置边界，难度可想而知。对于知识产权这样一个日益发展的法权来说，为其设置边界，政策上的考量是必要的，因为一旦形成法律制度，就不可能朝令夕改，否则有违法律的严肃性和稳定性。事物的发展是有逻辑起点的，因此，知识产权政策的制定还必须从其根源去寻求答案。

一、利益集团与知识产权保护政策

在自由经济的环境中，社会分工和产权界定为应有之义。市场基础性配置资源的情况，利益差别和利益矛盾于是为社会利益结构的突出表现。社会分工的渐进演变分解社会总人口为若干相对独立的部分，同时，社会分工到了一定历史时期，使得市场上出现一定规模数量的人口，而这类人口具有某种程度的趋同性和稳定性。由社会分工所导致的人口相对独立性和稳定性，使得某群体在决定他们的经济利益问题的方向上具有趋同性，并最终形成某类社会利益集团。在《布莱克维尔政治学百科全书》中，利益集团是指其本身并非图谋组织政府，而是因为利益致力于影响国家政策制定的组织。耶鲁大学罗伯特·达尔教授在其《美国的民主》一书中写道，“从最为宽泛的含义上说，任何为了维护或争取一定共同的目标或利益而共同行动的一群人，即为某利益集团。”随着公民权利意识的加强以及政治民主化、法治化、当代迅捷的交通与信息技术和日益深入的市场经济外部条件，利益集团的存在和发展呈现出不可扭转的数量扩大的客观趋势。

从总的趋势来看，利益集团的数量在各国呈普遍性日益增多趋势，利益集团业已成为西方各国公民利益表达的一个重要途径。伴随着民主进程的扁平化，日趋多元的经济结构、社会阶层的分化和重构，利益集团同样表现出多样和复杂。如今，在美国人的眼里，利益集团是实现民主的重要方式，是政治进程进步不可或缺力量。利益集团一般通过多种途径实现对国会、政府和法院施加影响，同时积极参与政府的行政决策。麦迪逊认为，利益集团是派系，是一种病，但用抑制派系的治疗方法，比疾病本身更流毒，如果因为自由滋生派系而轻率地废除自由是荒谬的。德国工业联合会主席的弗里茨贝塔，长期担任该职务后曾炫耀地说，他只要到联邦总理那光顾一下，经济部长的建议或许就会从议事日程中被抹去，这也在一定程度上说明，利益集团在政府政策制订过程中施加的影响是客观存在的。当代西方，在利益集团各种不同的参与政策方向制定的方式中，政治献金被公认是最有效的接触渠道之一，特别是选举时的竞选经费资助额，可以说是衡量利益集团对政府政策制定和立法机关立法行为影响的关键性指标。

作为知识产权交易的代表，微软公司向来是一个多产的知识产权“大户”，推广其技术标准可谓不遗余力，另一方面其也积极通过知识产权政策和法律保护其有商业价值的软件。根据联邦选举委员会的记录，仅1999年微软公司的政治献金便高达六十万美元。在美国，制药业利益集团为了自己的利益，政治游说可谓不惜血本。在2007年度，制药业利益集团在游说活动上投入的资金增加了四分之一，总额达到两千多万美元，仅次于一直雄踞榜首的美国商会。这些利益集团的资金大量投入都有强烈的目的性，发达国家的某些利益集团在技术研发中往往于前期投入了巨额的资金，收回成本和期待丰厚的利润回报是自然的。在技术领先的优势情况下，当然迫切希望政府更严格地实施知识产权保护政策，以保障自己的预期利益能够实现。在国际贸易中，利益集团通常会敦促本国政府与外国政府之间达成更严格的保护知识产权双边或多边协定，以期待国际范围内知识产权收益。从形式上看，知识产权已经没有了私权的表象，因为国际上知识产权摩擦全然表现为发达国家政府对其他贸易伙伴国之间的博弈。国际上的知识产权冲突已经没有了明显的私权之间冲突而引发的诉讼，而是体现为双边或多边政府在知识产权博弈中达成新的妥协的协定。作为私权的知识产权保护似乎华丽转身为国际条约的双边知识产权贸易协定，还是私权吗？

在发达国家，经过数百年的法律文化熏陶，其法律体系业已臻于完善。在这些国家，利益集团在长期的自由经济活动中培养了强烈的知识产权私权意识，他们会在申请和维护知识产权方面不惜重金。而由于利益集团社会分工不同，对知识产权保护的需求程度亦会有所差异，但不管需求的程度如何，要想把需求从观念上现实化，利益集团必须通过政治献金等多种渠道参与并影响政府的政策决策。在传统的如英美等代议制国家中，利益集团可灵活方便地影响政府的决策，而在大多数发展中国家由于政治体制等多方面因素，利益集团参与政治活动的空间非常狭小，而这在知识产权的多边协定谈判中，发展中国家的政府又会因为国内的信息不畅通而被动和无所适从。在高技术相关的国际贸易中，美、日、英、德等发达国家一直掌握着“话语权”，光美国就占该类贸易的三分之一以上。凭借在高新技术领域知识产权的“地雷阵”，发达国家在全球分工中处于极为有利地位，他们控制着高新技术的知识产品的生产和销售，并垄断而获得巨额利润。如今的知识经济时代，知识产权贸易直接关系到几乎所有发达国家的国际竞争力。因此，对知识产权的跨国界保护发达国家从来都是积极的。发达国家的政府在其国内利益集团的影响下，一是在国际上发达国家竭力推销其知识产权保护的价值观念，力图通过多边协定将知识产权保护，在范围和强度上均有所扩大，另外，发达国家会在国内通过加大知识产权执法力度和单方面制裁措施，迫使贸易国加大知识产权保护力度。所以，从形式上看，贸易摩擦的发生似乎源于各个国家知识产权保护力度的差异引起，但事实上，不过是政府后面的利益集团在做幕后推手而已。

“经过反思，原先在感觉、直观表象中的内容，必有所改变；只有通过反思产生的改变，对象的真实本性才会呈现在意识前面。”[18]是故，我们应该对于直观表象的知识产权贸易协定的进行反思，只有如此才能把握知识产权协定的“真实本性”和有所改变我们直观的反映。从法理的角度看，没有一个权利主体所积极实施的任何一个行为不是为了某个利益的实现，权利因为利益而有目标指向，否则权利便没有存在的必要。实现权利的目标指向，即满足利益的需求，由此，也可得出：权利是以利益为根本目的而存在。在市场经济的条件下，知识产权的利益落脚点是公司等私权主体。因为知识产权的存在仍然是以私利益为前提的，知识产权利益的落脚点仍然是私主体，只是由于社会分工的长期演进，私权利主体不断地分化与组合，表现形式也呈现多元化，其中利益集团就是典型的私权利主体表现形式之一。

综上所述，知识产权在如火如荼的知识经济为主导的全球化今天，虽然有着分明的政策外在表现，但不可否认的是，其仍然是私权，无论利益集团怎样影响政府的公共政策，其前提条件是因为利益集团对知识产权利益的追逐，利益集团才有了参与政府知识产权公共政策制定的可能的动力以及数额巨大的政治献金的捐赠。知识产权政策的发展根源于受知识产权利益发展的影响。该利益的发展在某种程度上又影响并制约着知识产权相关法律的发展。因此，可以认为，知识产权公共政策和知识产权法律不过是为了顺应一定形势和时代的需要而被“描述”。而这种“描述”实际上是政府公共政策制定者或立法者所代表的利益集团的知识产权私权利益的具体体现。

二、国际竞争政策与知识产权私权

知识经济时代，国家的核心竞争力突出地表现为对知识产权的拥有、运用能力。从某种意义上来说，“20世纪80年代以来，国际贸易领域发生了重大变化。其中最有代表性的是与知识产权相关的贸易领域迅速发展，知识产权贸易转让额大幅度上升，国际贸易中涉及知识产权问题的可能性空间越来越大，知识产权在国际市场竞争中的作用也越来越大。”[19]在上个世纪90年代初期知识产权贸易就已经被看作是国际贸易主要发展趋势之一。如今，美国的知识产权贸易出口额在国际贸易中的比重早已超过50%了，而知识产权的国际贸易中的地位在发达国家主导的TRIPS协议中得到了充分的体现。是故，国家之间的竞争优势已大张旗鼓地发生了根本性的变化，知识产权优势便是国际贸易中的比较优势和竞争优势。知识产权比较优势明显的国家政府毫无例外地都非常重视知识产权的国际保护，众多发展中国家也纷纷仿效，陆续制定自己的知识产权战略。国际知识产权保护的呈现出典型政府积极作为，成了“当代世界世界经济增长和竞争的重要特点”。[20]“世界的竞争归根到底就是知识产权的竞争”。[21]在如此的全球化的大背景下，一个政府的知识产权能力建设就成为国际竞争中能否取胜的关键因素。知识产权政策与知识产权法律制度密切相关，由此政府知识产权能力状况也就决定于该政府能否制定并实施科学合理的符合本国国情的知识产权制度和相关政策。美、英、日等发达国家能够成为知识产权强国，一方面归功于教育的发达，更重要的方面是由于这些国家拥有发达的知识产权制度和相关政策。

Trips或许可以认为是以美国为代表的西方发达国家制定的竞争政策的产物。就知识产权贸易的直接效果而言，最大的受益者是美国，其次是欧盟。《协定》给美国带来了巨大的收益，使得拥有大量知识产权组合的大公司的实力得以加强，美国和欧盟拥有了全球的最有影响的驰名商标，在生物，医药，软件等行业占有支配性的地位。《协定》强化了为本已相对优势的欧美知识产权保护，加剧了全球贸易中的南北分化。Drahos教授采访部分发展中国家后得到答案：“Trips是我们为农业作出让步的部分交易。”[22]《协定》的签署就连传统的工业落后的农业国也失去了他们在农业上相对仅存的一些比较优势。作为垄断主义全球扩张的大宪章，或许在将来会被抛弃，在当前的世纪，却是被认为是合理的且符合自由经济幌子下的自由贸易的。“该协议给全世界各地的商业所带来的成本，就是各国政府代表知识产权权利人不断加大监督力度所产生的成本，对于某些公民，《协定》意味着个人自由的减少。”[23]由此，在知识产权是私权的情况下，竞争的内容、手段以及竞争的规则采用俨然成为了一个强者的话语体系的代名词，只不过《协定》背后的利益集团的活动被书面形式的文本所覆盖，不了解该《协定》产生过程是无从看到这些欧美大公司、大集团的影子的。任何国际协定的产生历程都有规则背后的利益博弈和争夺，Trips也不例外。Trips本身扮演了强者地位的竞争者利用知识产权私权工具压制竞争对手的市场活动空间与范围的角色，该角色的表演舞台从国内扩展至国际。欧美发达国家利用已有的全球经济中的优势地位，在充分发挥知识产权私权作用的范围之时，也为其竞争对手在全球范围内套上了知识产权的枷锁，为歇斯底里地获取知识产权使用费大开方便之门。

尽管如此，此时的知识产权虽然在国际舞台上浓脂艳抹，可其私权的性质并没有发生变化，只是由于国家介入因素的增强而表现为一种强烈的国际竞争的政策性。“一切有限事物，自在地都具有一种不真实性，因为凡物都有其概念和存在，而其存在与概念总不能相符合。这种不相符合的外在表现，就是一切有限事物的最终毁灭。”[24]因此，从逻辑上说，存在的表象上的知识产权私权制度是人类有限理性的产物，当然是“有限的”，所以存在发展的空间。只是知识产权的调整有法律和政策，而且具有流变的波动性，所以给人造成“存在与概念总不能相符合”的认识错误。所以要追问其根源属性，不能停留于政策的表象，要从权利的源头探求知识产权的权利属性。政策是公权运作的结果，故不妨从公权和私权的关系上探索知识产权的权利属性。在自然权利的让与和公权的关系上，卢梭天才地设计了一种社会公约方式：“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一员。个人自然天赋之权利的让渡是基于最大限度的保障个人自由的需要而设计的。”[25]“一切政治结合的目的在于保护人的天赋的不可侵犯的权利。这些权利是自由、财产、安全以及反抗压迫，这些权利就可以视作公权理应保护的首要的最基本的私权。”[26]天然的道理，任何理性人是当然最大权衡自我利益的，因此，人民出让权利显然不是为了使自己成为被奴役的对象或权力的客体，而是为了成为国家公权的参与者，是为了成为“集合性的人民”，否则，人出让自己的权利不是理性的结果，或许是胁迫的。至此，在对国家权力定位时，一个基本恒定的价值追求：公权为了服务于私权而存在。虽然在国际贸易中，知识产权表现为国际竞争的国家政策，是政府公权力的指向所在，但从公权和私权的关系上看，落脚点必定还是私权。