专利侵权案件代理的几点体会

一、做好专利侵权案件诉讼前的证据保全工作

律师在代理专利侵权诉讼前要作好证据搜集工作。例如及进对侵权公司的网站进行公证取证，以保全证据；购买侵权产品，保留好合同、发票、收、发货凭证等，为日后进行诉讼活动打好基础。

二、作好专利侵权案件的研判工作：

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条、第六十九条不认定为专利侵权的几种情形。

第六十二条 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第六十九条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权： （一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的； （二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的； （三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的； （四）专为科学研究和实验而使用有关专利的； （五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

因此本人认为专利侵权案的关健问题是：侵权人是否构成侵权，主要解决以下两个方面问题：

1、关于现有技术抗辨问题：

在专利侵权诉讼中，被控侵权人有证据证明其实施的是与原告专利申请日之前的公知技术相同或明显相近的技术，就可免除侵权责任，即现有技术抗辩。现有技术是指发明或实用新型专利申请日以前在国外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知悉的技术。判断现有技术抗辩是否成立，应将被控侵权产品与现有技术进行对比，我国《专利法》第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。 根据该条款规定，在专利侵权诉讼中，首先将被控侵权技术与被控侵权人提供的现有技术进行比较，若被控侵权产品的技术特征与一份现有技术相同，或虽不完全相同，但属于一份现有技术与所属领域技术人员的常识或所熟知技术的简单组合的，不论被控侵权技术特征与权利要求记载的技术特征是否相同或者等同，人民法院均应认定抗辩成立，无需再将被控侵权技术与涉案专利技术进行比较。现有技术抗辩的实质并不是去否定专利权的效力，而仅仅是通过审查被控侵权技术或产品与现有技术之间的关系来否定原告专利权的行使。

为增加《专利法》第62条规定的可操作性，最高人民法院于2010年1月1日施行的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条第1款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62 条规定的现有技术”。根据司法解释规定，现有技术的对比方式为，首先将被控侵权技术与涉案专利技术进行对比，确定被控侵权技术落入涉案专利保护范围的技术特征，然后再将落入涉案专利保护范围的技术特征与被控侵权人提供的现有技术对比，确定现有技术抗辩是否成立。司法解释确立的对比方式有其自己的特点和优点，判断现有技术抗辩是否成立，不是直接将被控侵权技术与现有技术对比，也不以判断被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围为前提，而是将落入涉案专利保护范围的被控侵权技术方案的技术特征与现有技术对比。按照司法解释的规定，判断被控侵权技术方案是否属于现有技术，被对比的技术特征范围要受到涉案专利的权利要求所记载的技术特征的指引和限制，只对落入涉案专利保护范围的被控侵权技术方案的技术特征与现有技术对比，这对正确判断被控侵权技术是否属于现有技术具有突出的意义。 2、如何辨析被控侵权产品是否落入专利技术等同原则保护范围　　发明专利侵权判定的基本方法是全面覆盖方法，即判断被控侵权产品的技术特征是否完全包含了涉案专利权的技术特征，这包括两种情形：一是被控侵权产品将涉案专利权利要求书中记载的技术特征全部再现，或与权利要求书中记载的全部技术特征一一对应并且相同，则构成相同侵权，又称字面侵权。二是被控侵权产品有一个或者一个以上技术特征与涉案专利权的技术特征相比，从字面上看虽不相同，但经过分析可以认定二者是相同的技术特征，并无实质性的区别，则构成等同侵权，从而认定被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。也就是，涉案专利权保护范围的技术特征，除了权利要求书所记载的技术特征外，还包括与之相应的等同技术特征，由此确立了专利侵权中的等同原则。等同原则的适用意味着法院在缺少权利要求书字面侵权的情况下同可以认定侵权行为的存在，这样就在确定侵权行为时融入了一种不确定的因素。

三、专利侵权案件诉讼时间可能会旷日持久

根据《中华人民共和国专利法》第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

专利侵权人可能会提出专利无效申请，这样受诉法院会中止审理，待专利复审委员会作出决定后再恢复审理。对复审结果不服的还可以提起行政诉讼，行政诉讼有结果后，专利侵权这一民事案件才能恢复审理，这期间也会有一年左右的时间。因此侵权人为了拖延时间，可能采取这种办法。

四、关于专利侵权案件主张的赔偿金额问题

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因此专利侵权案件通常都是主张100万元的赔偿，被侵权人主张的赔偿金额也许不会得到全部支持，以法院最后审理后确定实际赔偿额为准。但律师费、诉讼费、调查取证等费用都是可以要求侵权人进行额外赔偿的。