刑事审判中证人出庭作证的概念和作用、意义，是被大多人普遍知晓和首肯的，需要研究和探讨的是中国目前刑事审判中证人出庭的状况和原因及立法情况。

第一、我国目前刑事审判中证人出庭作证的状况。

为了比较全面了解我国刑事诉讼中证人出庭作证的现状，有关人士对不同法院审理的刑事案件中证人出庭作证的情况进行调研，得出的结论是：法院的证人出庭率极低，高的约为8%，低的不足1%； 绝大多数证人不出庭，证人出庭成为例外；证人出庭完全来至自愿，拒绝出庭不会受到任何强制。

对比中国古代证人出庭情况：

在作证程序上，中国古代十分重视证人出庭，一般由官府传唤证人到庭作证，有作证义务的证人不愿意到堂作证的，官府可以采用拘捕等强制措施，在公堂上询问证人，使证人与双方当事人对质。秦朝法律规定，询问证人是审案的必经程序。清朝法律规定，有作证义务的证人不愿意到庭作证的，司法官可于“两造未陈，当即拘见证，同众面鞫”，以保证诉讼正常进行。可以想象，在强制措施的保证下，中国古代证人出庭是一种常态，证人出庭比例很高。

再看国外法治国家证人出庭情况：

　 国外法治国家刑事诉讼法或证据法中都对证人证言比较通行的原则是证人有必须出庭作证的义务，以使法官全面、准确地查案情，保护当事人的合法权益。在国外，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，但是为保证证人出庭作证，大多数国家和地区都有强制证人出庭的法律规定。在英美国家，按照普通法的一般原则，任何一个具有证人资格的人都负有出庭作证的义务，如英国刑事诉讼法规定，法庭对应当到庭的证人发出传票，对拒不到庭者，可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。即证人拒不出庭作证，他将被指控犯有藐视法庭罪。在美国，在所有的开庭审判中，除其他规则另有规定，证人证言应该在公开法庭上以口头方式取得。

在德国，根据德国刑事诉讼法典第48条规定：传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法定后果。该法第51条规定：依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传;在再次应传不到的情况中，可以再一次科处秩序处罚;日本刑事诉讼法第160、161条根据证人拒绝提供证言情节之轻重，并处罚金和拘留;法国刑事诉讼法第110条规定“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书并处罚款”;

即便我国香港《刑事诉讼程序条例》第34、36、37条也规定，法庭可通过签发证人传票或者证人命令来强迫证人出庭。传票至诉讼结束前一直有效。当证人传票或命令送达到证人后，如该证人没有正当的理由而不服从证人传票或命令，他会被视为犯了藐视法庭罪，发出传票或命令的法庭可以用简易治罪程序来处罚该证人，法院也可以签发逮捕令，把证人拘留及羁押，以确保他出庭作证。

时代在发展，法治是治理社会的根本，因何新中国的刑事证人出庭作证状况反而严重落后于中国古人和国外法治国家？

第二、刑事诉讼中证人出庭作证难的原因分析

　　目前，在我国司法实践中，严重存在着以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象，致使控辩式的庭审难以实现，流于形式，有悖于立法的初衷。证人不愿出庭作证这一现象的出现绝非偶然，而是有着深刻的多个层面上的因素，笔者谈以下几点：

　　(一)政治观念错误，导致立法观念错误。

中华人民共和国建国后，一直奉行的是深入群众，调查研究，反对官老爷坐堂办案的衙门作风，这种政治观念体现在司法程序上必要更多的反映在以“田间地头”书面调查笔录最为定案依据的司法理念，证人出庭作证的理念被淡化，强制证人出庭的制度被废弃，当然就会出现没有证人出庭作证的情况。但随着审判制度的改革，公开审判，举证制、控辩制，“法官老爷回归坐庭办案”，开始需要证人出庭作证，但证人出庭作证的理念未被完全恢复，强制证人出庭的法律制度也多年没有建立。反映在立法上，虽然法律一直规定证人作证是法律义务，但证人是否出庭作证是其自愿行为，不能强迫，也不好强迫，因此立法上就没有明确规定证人不履行出庭作证义务时的制裁条款，导致证人极少出庭。其实从法理学上讲，义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备要素，因为，如果没有规定制裁的强制，那就不会有任何法律义务的履行。

同时现《刑事诉讼法》规定证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下，为证人不出庭作证提供了法律依据，容易造成不出庭作证的现象，使证人出庭作证不具有义务性和强制性，而具有可选择性，实质上对证人不出庭作证具有一种隐性的鼓励作用。

(二)没有规定和强调证人拒证的法律后果和成本。

笔者认为，不论是人之初性本善，还是人之初性本恶，大多人的共性是多一事不如少一事，尤其是中国几千年来形成的耻诉厌讼的法律文化思想，在人民群众的心中根深蒂固，大多证人存在着明哲保身的思想和传统，“事不关己，高高挂起”，总是从自身的利益出发，怕给自己带来不便，得不偿失，想方设法予以躲避出庭作证，可见，人的本性和传统的法律文化思想提示我们不能过分依靠证人的觉悟和主动性来保证出庭作证的实施。而现行《刑事诉讼法》对证人无正当理由拒不出庭作证所承担的法律后果，法律并未做出规定。这样就产生了消极后果：证人认为自己不出庭作证也符合法律的规定，不承担任何法律责任，遂不愿出庭作证，使法律的规定落空，迎合了证人的躲避心理，从某种角度上讲，这对证人不出庭作证起到了放纵作用。

要明确证人出庭是必须履行的义务，通过立法解决的证人出庭问题，要解决的不但证人是愿意不愿意出庭的问题，更是敢不敢拒绝出庭的问题，义务必须要由制裁来保证，没有强制作保障的义务是没有意义的。因此要通过依照法律规定和加大证人拒证的法律后果和成本的方法来提高公民的出庭作证的觉悟、责任，促使证人必须出庭作证，保证证人出庭作证制度的落实。

　　(三)司法工作人员执行带来的问题。

　　首先，由于部分司法工作人员还未完全从旧的庭审方式转变到新的庭审方式上来，对证人出庭作证的重要性认识不足、重视不够，没有做好证人出庭作证的基础工作。

　 如公诉人对证人出庭作证存有顾虑。抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求。与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，难以及时应变，易造成被动局面，甚至会由此改变案件的性质，而当庭宣读证言笔录则较为稳妥，可以避免出现翻证的复杂局面，因此对证人出庭作证持消极态度，不提出申请甚至不希望关键证人出庭，也不采取积极措施保证证人到庭。这种情况在经济犯罪案件中表现得更为明显。 再如有的法官担心证人出庭作证会出现难以预料的变化，使法庭难以控制，为减少工作量和不必要的麻烦，会考虑优先采取宣读证人证言的简便易行的方式，而不会采取程序复杂、效率低下、易出意外证人出庭作证的方式，

司法工作人员，作为法律的执行者，消极对抗一项法律制度，其阻碍作用，负面影响是不可忽视的。

刑事诉讼中证人出庭作证难的原因另外还有没有健全的证人及其亲属保护制度、缺乏证人出庭作证的经济补偿的鼓励制度等。

第三、《刑诉法修正案》对证人出庭作证的规定。

今年3月14日正式出台，于明年1月1日实施的刑诉法修正案，在证人出庭作证的问题上，立法进步尤为明显，新刑诉法第188条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。也就是说，新法对应出庭而不出庭的法律后果规定有三种：强制到庭、训诫与拘留。这是我国证人出庭作证制度的强化体现，肯定了证人出庭作证的强制制度，具有极大的进步意义。

但是，新刑诉法就证人出庭作证的立法还存在一些问题，在此试说一、二：

新刑诉法第187条规定：控辩双方对书面证言有异议，且该书面证言对定罪量刑有重大影响，人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的，证人应当出庭作证。

首先，是需要控辩双方对书面证言都有异议，还是单方有异议？

事实上，通常对已形成的书面证人证言都是由控方提供的指控证据，控方是不会提出异议的，异议方一般是辩方。因此应当规定为“控辩双方一方有异议的”。

其次、开庭前如何确定控辩双方对书面证言有异议？

控方如提出异议可以书面向法院提出，有辩护人的被告人也可以通过辩护人庭前阅卷后书面向法院提出，那么没有辩护人的被告人，开庭前连证言也看不到，又被羁押，如何提出异议？

另外、新刑诉法规定了人民警察出庭作证制度，而没有规定具有侦查行为的检察人员出庭作证制度。

新刑诉法187条第2款规定“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”将人民警察出庭作证制度明确，改变了警察不做证的传统认识，是司法的进步，人民警察在侦查犯罪活动中目击的犯罪情况，其属于“凡是知道案件情况的人”，符合有作证义务的规定。

但是根据法律规定，渎职贿赂等案件，由检察人员负责侦查，因此，具有侦查行为的检察人员也应出庭作证。应将侦查人员的证人出庭作证制度的适用主体应当扩大为刑事侦查人员。

吉林易金律师事务所 张东先

2012年11月1日