房地产开发的法律风险分析

站在房地产开发企业的角度看，搞房地产开发具有任何企业所共有的法律风险；除此之外，房地产行业作为国民经济的支柱产业之一，是一个资金密集型的高风险行业，房地产开发企业还面临一些行业特有的法律风险。

详细而言，房地产开发企业所面临的法律风险主要表现在以下方面。

一、房地产开发企业面临的共有法律风险

（一）企业设立、合并、分立法律风险

1、企业在设立过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计；是否对企业设立过程有了充分的认识和计划；是否完全履行了设立企业的义务；以及发起人本人是否具有相应的法律资格。这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

2、企业合并、分立涉及公司法、反不正当竞争法、税收法、知识产权法、合同法、物权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。

（二）人力资源管理法律风险

人力资源管理直接关系到企业人才战略及劳动者权利保护，对此国家针对企业人力资源管理制定并出台了一系列的法律法规。这些法律法规，不仅包括了《劳动法》、《劳动合同法》等劳动领域的基本大法，更包括国务院、国务院相关部门及地方权力或者执行机关制定的大量的行政法规及部门规章。从招聘、面试、录用、培训、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职的各个环节，都受到不同效力层次或者不同区域范围的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。

概括起来，企业人力资源管理法律风险主要体现为以下几个方面：

1、招聘录用风险，诸如：员工招聘广告风险、欺诈录用风险、招用学生及未成年工风险、零工资风险、违法收取履约保证金风险等。

2、劳动合同风险，诸如试用期问题、劳动合同效力问题、违约金问题、保密及竞业禁止问题、不订立书面劳动合同等。

3、员工待遇风险，诸如：工资的不足额或者不按时发放、发放工资不按规定造具工资表或者工资清单、不支付加班工资、不购买或者不按规定购买社保、不提供规定安全保护条件、超时加班、特殊员工未予特殊对待等。

4、企业规章制度不合法的风险，诸如：规章替代合同、规章违反法律法规规定或者原则精神、风险监管制度未经民主讨论通过或者未经公示或者宣传等。

5、对企业违规人员处理不当的风险，诸如：违规人员处罚、不按规定辞退员工、不支付经济补偿金等。

（三）企业内部人员失控法律风险

企业内部人员失控法律风险是指企业股东、管理人员或者普通员工违反国家法律法规、企业规章制度或者劳动合同及其他协议而给企业造成损失的可能性。

企业管理重点在于人的管理，而由于企业人员与企业的利益存在对立统一关系,决定了企业内部人员失控现象的发生存在可能性。

1、企业内部人员利用职务之便侵占或者挪用企业财产或者财产利益，或者者利用职务之便违反风险监管制度或者劳动合同约定，接受他人财物而为他人谋取不适当的利益。表现为职务侵占、商业贿赂行为。

2、企业内部人员违反法律法规、企业规章制度或者岗位职责要求,严重失职或者滥用职权直接或者间接损害企业利益。表现为渎职、越权行为。

3、企业内部人员以不适当的方式获取、披露、利用企业商业秘密损害企业利益，自营或者为他人经营与任职企业相同或者相类似的业务损害本企业利益。表现为违反禁业竞止或者保密协议的行为。

（四）企业合同法律风险

企业合同法律风险指在合同签订、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，企业因合同条款不利或者履行不力或者其他外部因素致其合同目的落空或者利益受损而给企业带来损失的可能性。

现代企业最终都需要通过合同的形式开展经管管理并获得企业利润，然而面对复杂多变的经济生活或者某些组织个人的投机取巧、言而无信，订立或者履行合同稍有不慎就可能导致利益受损甚至导致一个正常企业的破产或者解散。

结合现代企业的合同管理状况，合同法律风险主要体现在如下几个方面：

1、合同条款的风险。合同条款不全面或者签订不利于自身的合同条款，致无法有效追究违约方法律责任或者因遭受欺诈而使企业财产或者经营遭受损失。

2、合同因违法而无效的风险。合同条款违反法律法规的强制性规定或者因合同不符合生效要件致合同部分或者全部无效，无法达到订立合同的目的。

3、表见代理的风险。盖有企业公章或者合同专用章的空白合同被本企业或者其他人员违规或者违法使用，从而与善意第三方形成不符合本企业意愿的合同。

4、合同履行不能的风险。合同主体、合同相对方的实际履约情况未做合同审查，从而因欺诈或者合同履行不能而致利益受损。

5、合同档案风险。合同档案管理不完善，致企业商业秘密外泄或者无书面依据去追究合同相对方的违约责任。

（五）企业税收法律风险

企业税收法律风险是指企业因未能正确有效执行税收法规而导致企业未来利益遭受损失或者给企业带来不利法律后果的可能性。

具体表现为企业多交了税或者少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

（六）企业知识产权法律风险

企业知识产权作为企业创造性智力成果，按照我国法律主要包括商标权、著作权及专利权。21世纪作为知识经济时代，知识产权作为一项企业独立权能，直接关系到企业的市场竞争力。然而多数企业没有意识到或者没有关注对知识产权的保护，致企业商标、域名被冒用或者商业秘密被他人利用或者非法利用的现象时有发生。

（七）诉讼或者仲裁法律风险

企业作为市场交易主体，从设立到清算的全过程中都在从事各种交易活动；企业作为一种组织形式，必然开展一系列的管理活动。由于主体利益的差别，无论是交易活动，还是管理活动，必然产生不同的矛盾或者摩擦。当这种矛盾或者摩擦无法调和时，就可能诉诸于法院、仲裁机构。

企业诉讼或者仲裁方面的法律风险主要有：

1、时效与管辖风险。

2、法律法规依据不断变化的风险。

3、缺乏对己方有利的证据材料风险。

4、法官或者仲裁员素质风险。

（八）企业外部法律风险

企业外部法律风险即来自于企业外部的不可抗力、意外事件、外部侵权等而使企业遭受损失的可能性。

1、不可抗力风险，所谓不可抗力风险即因不可预见、不可避免、不可控制的因素给企业造成损失的可能性。

2、意外事件风险,即因不可归责于当事任一方的事件的发生致企业受损的可能性。

3、外部侵权风险,即企业的财产或者财产利益因外部欺诈、胁迫或者其他手段而受损的可能性。

二、房地产开发企业面临的行业特有法律风险

房地产开发具有投资大、周期长、涉及面广、监管部门众多、法律法规政策体系庞杂等特点，这就决定了房地产开发企业必然面临大量的由其所处的行业带来的特有的法律风险。

（一）政策、法律风险

1、土地供给政策风险

我国在调控的情况之下，供给可能放得开一点，口子大一点，有时候口子小一点，在香港也出现由于土地供给的问题，使房地产市场的大起大落。土地是有限的，土地供给是制约房地产开发最大的政策风险。

2、开发建设政策风险

建设的程序、建设的运行、实施过程中，勘察、设计、监理各方面关系的组织、处理是否有问题，任何一个问题的出现，都会影响到开发的效果。

3、交易与产权政策风险

4、价格政策风险

5、金融政策风险

6、住房分配和消费政策风险

作为一个开发企业，除了把自己内部的小环境做好以外，要考虑大的环境。有的开发商抱怨，保障房建多了，对他的房子就有影响。这个观点可以理解，但不能接受。作为一个围观的企业，要考虑政府在这个地方要建多少套保障房，这个保障房是否建在你的边上。

（二）缩短建设周期的法律风险

1、违反基本建设程序，未批先建或边批边建。

2、为尽快完成拆迁开工建设，对被拆迁人实行违规强制拆迁。

3、盲目加快工程施工进度，压缩施工工期，不讲究法定施工规程，工程施工图纸未经审查即开始施工，边施工边设计等等。

（三）不合理节约开发成本的法律风险

1、迫使承建企业以低于成本的价格竞标。

2、明示或暗示设计企业或者施工企业违反工程建设强制性标准，降低工程质量。

3、建设项目必须实行工程监理而不实行工程监理。

4、明示或暗示施工企业使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

（四）违规建设、销售的法律风险

1、违反规划审批条件，擅自提高容积率或更改规划设计，想方设法增加可供出售的建筑面积。

2、不满足条件即开始实施预销售，向购房人收取预订款性质的

费用。

3、一房多售等等。

总而言之，房地产行业是一个高风险的行业，从事房地产开发的企业对此必须有清醒的认识，利用现代企业风险管理的技术和方法，从法律意识、组织体系、风险控制制度及流程等多方面进行全方位、多层次的风险管控，通过对风险的事前预防、事中控制和事后救济，企业的战略目标是可以顺利实现的。