《企业与法》2010第六期

　　　《著作权法》第4条规定：”依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”这个条款明确规定了关于著作权法对作品保护的基本原则和著作权人在行使权利时应履行的义务。长期以来，法律界专家围绕该条款中关于“非法作品是否应受著作权法保护”的问题一直存在分歧与争议。

第一部分 著作权法的立法缺陷

《著作权法》第4条第1款的规定表明，不受著作权法保护的前提，是依法被禁止出版、传播的作品。这就是说，某类作品是否享有著作权，完全应当由作品是否受著作权法保护来规定。著作权法保护某种作品，该作品就享有著作权；著作权法不保护某种作品，该作品就不享有著作权。即从作品的构成要件来说，该类作品应符合著作权法保护的要件。一旦确定该类作品反映的内容反动、淫秽和违反社会公德，著作权法不赋予作者享有著作权。其形式是以积极、命令式的法律规则来约束著作权消极、禁止性规则的本质属性，其内涵排除了部分内容暂时不符合现行法律规定、或未能通过著作权主管部门对内容审查的作品的著作权。因而，在条文理解上容易产生分歧，在法律执行过程中也会产生许多困惑。

任何作品的内容合法性与著作权保护是有紧密联系的，但作品的内容合法性绝不是著作权保护的必要条件，也不应是著作权保护对象的排除领域。因为一件作品能否受到著作权法保护,并不在于它是否是思想或情感的表现形式,关键在于这一表达形式是否符合著作权法所要求达到的条件。作品作为著作权的客体,必须具有独创性,否则它就不受著作权法的保护,这是各国著作权立法的通例。如美国1976年《版权法》第102条第1款规定“对于固定于任何形式的表现媒介中的作者的独创作品予以著作权保护……”；我国著作权法实施条例也作了类似的规定。因此，确认作品是否具备“独创性”才是能否产生著作权的必要条件。

将一切作品的表现形式和内容都当作著作权的客体而受到著作权法保护，就给一些关于客观事实描述的作品的作者以垄断题材、事实或情节之便，从而阻止他人创作同种内容的作品。显然，这是与著作权法的宗旨背道而弛的。假设漫画家朱德庸未经许可，将他人小说改编成漫画作品，因其内容完全来自于他人作品且未经他人同意，因而不可能获得作品的改编权，该漫画应属于非法作品，也不可能公开出版发行。然而，虽然朱德庸对于漫画作品的表现形式仍享有防止他人复制、传播的权利。如有其他出版社未经朱德庸同意，擅自出版发行该漫画作品，则不仅侵犯了原小说作品人的著作权，也侵犯了朱德庸对漫画作品的著作权。

我们现在知道在“华南虎照”事件中，照片上的“老虎”是来自年画图片而非真的老虎。也就是说，“华南虎照”作品的部分内容是造假获得的，通过照片造假来散布华南虎假新闻欺骗大众的行为是新闻出版法律法规所禁止的。但是，不管“华南虎照”真伪，从法理上的确是周正龙的作品，照片的内容本身并不违法。任何媒体使用他的照片，都应支付稿酬。那么，假华南虎照片是否对年画作者构成侵权呢？无疑，答案是肯定的。我们不能因该照片不符合在我国合法发表的作品要求，就可以肆意传播和侵犯年画中虎像的著作人的合法权益。因此，华南虎照内容合法性与著作权保护的关系，值得我们权威的知识产权法专家深思。

近日，贾平凹先生的《废都》解禁，这部小说被整整禁了17年。1993年《废都》因大量的性描写而引发巨大争议，如今，这部小说洗脱“淫书”之名，其中折射出来的版权从肯定到否定，再到肯定的文化个案，更让我们得以深刻地反思。其实人们对何谓淫秽的定义都是在不断发展的，以前的禁书现在有很多都解禁了。“淫秽”、“违反社会公德”一类的字词，带有很强的某一时代道德评判的色彩。随着社会的发展、变革，随着人们道德意识的变化，在上一个时代的“淫秽”、“违反社会公德”的作品，在下一个时代可能并非淫秽或违反社会公德。例如，在1857年福楼拜的《包法利夫人》也曾被禁，作者本人遭到起诉，而今该作品被称为“世界文学名著”。当著作权法不能给予《废都》自始取得的权利时，就不能对被依法禁止出版传播的17年期间的其他合法权利进行保护。如果著作权法不因作品内容不符合当时的环境而禁止出版传播就否定其著作权，而采用保护其著作权，通过出版法律限制其出版、传播的权利，或许就不会造成今天的尴尬局面。

著作权法第4条规定的“禁止出版、传播的作品”，主要是指内容反动、淫秽和违反社会公德的作品。值得注意的是，这里所说的是依据法律禁止出版、传播的作品，是由主管部门依据法律、法规确定的那些内容违法的作品。我们知道，当某些作品违反宪法和其他法律时，它的出版、传播就应受到限制，但这与著作权法无关。当某作品有部分章节或片断依据我国法律不能审查通过时，如电影中的有长达十分钟的“床戏”，依据出版法律法规的规定应禁止出版、传播，但实际上并不能抹杀作者对整体作品享有的署名权、发表权等合法权利，只是应对违反出版法律规定的章节或片断设定适当的禁止与限制。而对于那些内容根本违法的作品，如法轮功宣传书籍、色情影片，这些作品不仅与我国宪法精神相违背，也是刑法和出版法律法规调整和打击的对象，如果出版和传播了这类作品就要视其情节轻重，依法追究行为人的行政责任，甚至是刑事责任。虽然这类作品在理论上享有著作权，但实际上因为不可能被许可出版、传播；并且作为被打击的对象，作者也不会主动去举报那些盗版的人。因而，其理论上的著作权利不可能实现。从这个角度说，著作权法第4条第1款的规定没有存在的实际意义。

第二部分 关于著作权

法是一种规则。《管子》曰：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”关于非法作品是否应受著作权法保护的问题，我们应首先分析著作权到底是积极传播的权利，还是消极的防止被侵害的权利？

著作权是一种什么权利?我们知道，在著作权法颁布以前，古代作品是不存在著作权的。如元代戏曲的表演权，那时作者本人或授权他人对作品的演绎是行使对自己资产自由支配的权利，而非现代著作权法规定的积极作为的权利。即使有他人未经作者同意擅自表演或改编，作者也不会得到著作权法意义上的保护。又譬如曹雪芹与《红楼梦》，曹雪芹当然可以复制、发行自己撰写的作品，并从出版商处获得约定的报酬。只是因为没有著作权法的保护，他无法阻止他人对《红楼梦》的复制、发行。即使在现代社会，著作权法颁布之前，作者的表演权、发行权、翻译权均属于公民的人身自由权利。如我国宪法规定的“人身自由权”和“言论自由权”以及关于私权利“法无禁止即自由”的法律原则切实保障了公民对创作作品的权利的行使，但这是公民与生俱有的积极权利，并非著作权法意义上的著作权概念。而著作权法颁布后，戏曲等作品的作者不仅享有著作权法意义的表演权、发行权、翻译权等著作权利，其作品受到著作权法的保护；还享有非经允许，任何人不得实施复制、发行等侵权行为的权利。从这个意义上说，著作权实质上是一种相对意义上的垄断权，垄断就意味着未经许可不得使用。如《著作权法》第46条规定，有未经著作权人许可，擅自发表其作品、以改编、翻译、注释等方式使用作品等十一种侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由此可以看出，著作权法的颁布并没有增加或削弱作者对作品的自由行使的权利，而是增加了著作权人防止他人侵权行为的权利。从这个意义上说，著作权不是积极的、自由传播的权利，而是一种消极、禁止性的权利。

作者对作品的出版、传播、复制、发行等权利的行使是自古有之，这与著作权法调整的对象无关，是属于“人的与生俱来的自由”范畴。这种“自由”是任何社会、任何人所不能钳制的，而且对“自由”权利的任何限制都是现代民主观念所不能容忍的。正如世贸组织专家组在2009年的裁决中认可的那样，《伯尔尼公约》赋予作者的权利大部分是专有权利。而专有权利的作用就在于制止他人未经许可利用作品的行为。因此，著作权法调整的不应是作者行为的自由，而是《著作权法》第46条规定的禁止他人行为的权利。在“艳照门”事件中除了涉及到名人的隐私权外，同样涉及到版权问题。即，陈冠希在自己家拍摄的大量的不雅照片，这种照片算不算作品，是否受法律禁止传播的作品？按照《著作权法》规定，这类照片很难获得合法的版权。如果这些不雅照片不具有版权，不受著作权法律保护，陈冠希难道因没法追究刊登此类照片的媒体的法律责任而任由自身合法权益受到侵害？这显然也是不合理的。本文认为，从著作权是“消极的防止被侵害的权利，而非积极传播的权利”的本质属性出发，不难得出这样的结论：陈冠希没有通过出版、传播等途径进一步扩散艳照的权利，因为这种行为违反了宪法、法律，或者出版条例的规定。但他仍然应当享有在精神和财产方面阻止他人传播，从而保护自身合法权益不受侵害的权利。任何媒体都不应该打着公众知情权的名义，刊登和传播这些照片。事实上，在陈冠希就艳照门事件向当事的女士们道歉后不久，陈冠希代理律师即发出正式声明，声称下载和刊发陈冠希本人及其女性朋友之间亲密照片及影像是侵犯版权的行为，认为传媒利用该些照片所作的用途已远超越版权条例所容许用作任何用途的合理处理，要求立即停止在报纸或杂志等出版物或任何其它之出版物，或以任何方式发表及散布该些照片的复制本。令人注意的是，上述律师声明并不是表明陈冠希要保护自己对艳照复制、传播的权利，而是阻止他人通过复制、传播方式进一步侵犯其合法权益。声明体现了非法作品的权利人利用合法途径对自身合法权益的救济和保护的途径，这难道不正是著作权立法所追求的目的和结果吗？

第三部分 立法建议

根据我国著作权法和版权国际公约的立法精神，我们可以推知著作权保护的实质，即作品一经创作完毕即应受到著作权法的保护；但当有证据确定该作品违反宪法、相关法律或行使著作权违反公共利益时，则各国可以采取没收、禁止复制发行等手段限制其行使出版、传播的权利。著作权法第4条的规定将出版、传播的作品分为合法作品和非法作品两类，混淆了著作权法与出版法两种不同的法律关系, 混淆了两种不同的法律手段所要解决的不同问题。因而，有必要对现行著作权法进行适当的修订。著作权法第4条应删除第1款，保留第2款。建议修改为：“著作权人的权利为阻止他人行使某种行为权利。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”