---《五朵金花》状告“五朵金花”，侵权还是不正当竞争？

【撰文】本案被告曲靖卷烟厂代理人之一 李建明律师

【案情概要】

1958年为了向国庆十周年献礼，周恩来总理指示，要创作一部以少数民族生活为题材的轻喜剧，当时的中共中央宣传部部长陆定一、文化部副部长夏衍等同志也非常重视，夏衍同志还亲自到云南大理考察，并组织当地的宣传部门和作家参与策划和创作，夏衍同志推荐了著名作家赵某某，而那时的赵某某正在云南西双版纳的勐海县下放劳动改造。

接受云南省委宣传部的指派后，原告赵某某以及王某某专程赴云南大理体验生活后合作创作完成了电影文学剧本《五朵金花》，作者署名为季康、公浦。

随后该剧本被长春电影制片厂拍摄成同名电影于1959年公映，该片上映后社会反响强烈，并获得1960年第二届亚非电影节最佳导演银鹰奖；金花的扮演者杨丽坤获最佳女演员银鹰奖。电影《五朵金花》在上个世纪70年代是一部家喻户晓的具有浓郁云南白族风情、展现大理美丽风光的红色爱情金典影片，五朵金花至今成为云南大理的代名词，和云南的一张靓丽名片。

１９７４年云南曲靖卷烟厂受《五朵金花》电影启发，创立了 “五朵金花”牌香烟，并于１９８３年依法注册取得了“五朵金花” 卷烟商标，。“五朵金花”牌香烟一经面世，立即成为曲靖卷烟厂的拳头产品，远销全国和东欧等地并一直生产、销售至今。

原告赵某某陈述其于1981年移居美国，并取得美国国籍，赵某某认为曲靖卷烟厂未经其允许在香烟上使用并注册“五朵金花”商标的行为侵犯了其著作权，遂与公浦一起于２００１年２月５日向昆明市中级人民法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权、赔礼道歉。

【一审争锋】

原告赵某某、王某某认为：

其享有对五朵金花电影剧本的著作权;被告使用五朵金花的名称未经其许可;用于卷烟销售，将美丽可爱的五朵金花转化为20只香烟，歪曲作品的美好形象。

请求法院判令：

一、确认被告将其卷烟命名为《五朵金花》的行为侵害了原告的著作权;

二、被告立即停止对原告著作权的侵害

三、被告就其侵害行为向原告道歉……

被告曲靖卷烟厂答辩，请求驳回原告的诉讼请求。理由:

一、“五朵金花”不是原告独创的、特有的，而是白族民间广为流传的称谓;“金花”、“五朵金花”古已有之，泛指白族美丽的少女。

二、五朵金花剧本的创作是职务行为，原告不享有著作权;

三、即使原告享有著作权也过了诉讼时效，不应当受到保护;

四、依照我国法律作品名称不属于著作权法保护的范围。……

一审法院认为:

1、原告赵某某、王某某于1959年创作出版了电影文学剧本“五朵金花”，对该剧本两原告依法享有著作权，受法律的保护。

2、 “金花”是白族妇女的称谓，“五朵”也只是数词和量词的组合，“五朵金花”一旦独立成句，仅能表现为5位白族妇女的称谓，所以仅“五朵金花”一词句，其表现的内涵并不属于某个特定人的思想的独特表现，也无法认为其反映了作者的全部思想或者思想的实质部份。因此，单就“五朵金花”一词而言，得不到著作权保护。

3、被告在1974年开始用“五朵金花”之名生产卷烟，1983年用“五朵金花”之名注册了卷烟商标。著作权立法后，受著作权法调整保护的范围为:发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权，没有具体明确表述对作品名称进行保护，著作权法中所列举的15种侵权行为也未包括对作品名称构成侵权的情形。

4、经中国国家版权局针对我院的函，作出权司(2001)65号“文学作品名称不宜著作权法保护”的答复看，作品名称不受著作权法的调整。综上，原告诉请要求确认被告侵犯其著作权的请求，无法律依据。

一审判决如下:

驳回原告赵某某、王某某的诉讼请求。

【一审上诉】

原告赵某某、王某某不服一审判决，提起上诉。

云南省高级人民法院做出了（2002）云高民三终字第30号民事裁定书：

　　一、 撤销中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2001）昆民初字第82号民事判决；

　　二、 本案发回昆明市中级人民法院重审。

【重审一审争锋】

原告赵某某诉称：被告曲靖卷烟厂未经二作者同意，擅自将"五朵金花"作为香烟商标使用，利用《五朵金花》的知名度进行牟利。被告的行为严重歪曲了原告和王某某创作《五朵金花》的原意，侵犯了原告的著作权，并构成不正当竞争行为。请求法院判令：

一、依法确认被告将"五朵金花"作为其香烟商标的行为侵犯了原告的著作权；

二、确认被告的行为属不正当竞争行为；

三、判令被告停止侵权，向原告赔礼道歉并消除影响；……

被告曲靖卷烟厂答辩称：

一、原告创作《五朵金花》电影文学剧本的行为属于职务行为，该剧本应为著作权属于国家的特殊法人作品，原告不享有著作权。

二、“金花”“五朵金花”古已有之，泛指白族美丽的少女，"五朵金花"四字不具有独创性，而是自古在云南白族民间广为流传的用语，不受著作权法保护。

三、曲靖卷烟厂将"五朵金花"四字作为商标使用，履行了法定的商标注册手续，该行为合法、有效，不构成版权侵权，也未侵犯原告的任何在先权利。

四、我国法律规定的不正当竞争行为是指发生在经营者之间、且产生的产品或者服务属于同一领域、存在竞争关系的行为，曲靖卷烟厂的香烟和原告的电影剧本显然不属同一领域、也不存在竞争关系，因此，本案不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。

五、本案已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

法院认为：

1、被告曲靖卷烟厂关于"电影文学剧本《五朵金花》的著作权应归属于国家的抗辩理由不能成立。

2、电影文学剧本《五朵金花》的名称不能单独受我国著作权法保护，电影文学剧本《五朵金花》是一部完整的文学作品，但仅就"五朵金花"四字而言，并不具备一部完整的文学作品应当具备的要素。

3、"五朵金花"一词并不构成《五朵金花》电影剧本的实质或者核心部分。如果对其单独给予著作权法保护，禁止他人使用"五朵金花"一词，既有悖于社会公平理念，也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。

4、本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同，但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国反不正当竞争法调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。

在本案重新审理的过程中，本案另外一个原告王某某由于庭外与被告曲靖卷烟厂达成了和解而撤诉。

法院判决：

驳回原告赵某某的诉讼请求。

原告、被告均不服，提起上诉。

【终审争锋】

云南省高院再一次开庭对此案进行了公开审理，法院认为本案二审的争议焦点是：

一、赵某某是否因起诉时超过诉讼时效，从而丧失本案胜诉权；二、赵某某是否是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人；

三、曲靖卷烟厂将"五朵金花"作为商标使用是否侵犯著作权或构

成不正当竞争。

原告、被告双方针对前述几个焦点问题又一次进行了马拉松式的庭审、唇枪舌剑，针锋相对……。

云南省高院认为：

1、曲靖卷烟厂主张本案因赵某某起诉时已超过诉讼时效，从而丧失胜诉权的理由不能成立，本院不予支持。

2、曲靖卷烟厂提交的证据不足以否定赵某某是剧本《五朵金花》作者这一事实，也无法证明该剧本属单位享有除署名权以外的著作权的职务作品，故赵某某作为该剧本的作者之一，依法享有著作权。

3、如果作品名称具有独创性，则作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。

4、《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，"五朵金花"四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称"五朵金花"因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。

5、赵某某主张曲靖卷烟厂用其作品《五朵金花》的作品名称作为商标使用侵犯其著作权的观点本院不予采纳。

6、反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竞争中发生的法律关系，而赵某某并非市场经营主体，与曲靖卷烟厂也不存在竞争关系，此行为不属于不正当竞争行为。

法院判决：

1、驳回上诉，维持原判。

2、一、二审案件受理费各100元，均由赵某某负担。

【案件点评】本案被告曲靖卷烟厂代理人之一 李建明律师

本案属于国内首例作品名称著作权侵权纠纷，由于电影《五朵金花》在上个世纪70年代是中国家喻户晓的具有浓郁云南白族风情、展现大理美丽风光的红色爱情金典影片、五朵金花也因此成云南大理的代名词；原告赵某某以及王某某是著名作家、原告赵某某是美国公民，被告云南曲靖卷烟厂是知名烟草企业，五朵金花牌卷烟驰名中外。所以引发媒体、社会公众和学术界对本案的高度关注和讨论争鸣。

1、根据我国著作权法的规定，著作权法保护的客体是作品。所谓"作品"，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的定义，是指"文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果"，可见著作权法保护的是具有独创性、系统完整性、固化为外在特定表现形式的作品，而不是这些文字所要反映的作者的价值观念、思想内涵。

具体而言，著作权法保护的是作为一个完整意义上作品的“电影文学剧本”的着作权，而电影文学剧本通常由剧本名称、剧本主体内容、后记等组成，名称只是剧本的一个代表符号，剧本名称不等同于剧本，这如同人的姓名不等同于人，它们是两个完全不同的语言文字概念和法律概念。原告一直在试图混淆“剧本”和“剧本名称”这两个概念。

根据侵权法定的基本原则，不在法律保护范围内的客体、不可能享有著作权；法律没有明确规定为侵权的行为，也同样不可能构成侵权，著作权法保护的是作者对剧本的权利，而不是剧本的名称，换言之，作者对剧本名称就没有著作权。

2、“金花”是泛指白族美丽少女，在云南大理叫金花的人随处可见、例如笔者实地调查后发现：叫赵金花的妇女就有数十人。“五朵金花”也是自古就有的白族美丽神话，“五朵金花”并不具有法律上的独创性。央视记者的实地调查表明“金花”一词在白族民间确实是早有流传：白族女孩乙：“我们这里属于大理周城地区，金花就是白族女孩子，比较漂亮的女孩子就被称为是金花了”。白族女孩丙：“金花就是白族最漂亮的女孩子的统称，金花一词是自古以来就有的”，这正好印证了笔者的观点。

3、只有以商业性的目的和方式，对一个完整意义上的电影剧本进行了使用（复制、演绎、翻译、改编等），才可能侵害电影剧本的着作权。而被告曲靖卷烟厂并没有上述任何一种行为，根据侵权法定原则，侵权从何说起呢？

原告赵某某的《五朵金花》是电影文学剧本的名称，被告曲靖卷烟厂的“五朵金花”是香烟的商标注册，同时是依法注册使用，两者风马牛不相及，没有市场竞争关系存在，当然也就不可能存在原告赵季康所指控的，被告曲靖卷烟厂存在不正当竞争的嫌疑，因为，五朵金花牌香烟只可能与其他香烟之间存在市场竞争关系；五朵金花电影文学剧本同样只可能与其他电影文学剧本之间存在市场竞争关系。

本案经一审、二审、重审一审、重审二审。历时4年，最终判决驳回原告赵某某的诉讼请求。法院的判决是客观、公正、合法的。

本代理人接受被告曲靖卷烟厂的委托后，对案情进行了全面深入细致的调查研究和分析、先后四次到大理、远赴四川金堂、深圳等地走访有关案件知情人，制定了周密的诉讼策略和方案，凝聚团队的智慧和力量最终赢得了案件的彻底胜诉！

【终审法律文书】

中华人民共和国云南省高级人民法院院民事判决书

（2003）云高民三终字第16号