王志昕律师
安徽-宣城
主任律师
认罪认罚的自愿性保障和审查
其它2020-12-01|人阅读
摘要］认罪认罚的自愿性保障和审查是指保障和审查影响犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚主观意愿的一切外在因素，让其自主、自愿认罪认罚。在侦查阶段对“认事”的自愿性主要保障和审查是否存在非法性+非自愿性“认事”的情况；对“认罪”的自愿性主要保障和审查是否前置了辩护律师的专业辅导。审查起诉阶段是认罪认罚从宽制度适用的最重要环节，应从保障犯罪嫌疑人的知情权、落实量刑协商措施、建立会见同步录音录像备查制度、取消认罪认罚适用率考核、放宽认罪认罚从宽幅度、允许个案（或者个罪）适用认罪认罚从宽制度等6个方面加强认罪认罚自愿性保障和审查。审判阶段本身就是对侦查阶段、审查起诉阶段认罪认罚的自愿性进行审查监督的环节，基于有错就改、监督者更要接受监督的原则，应赋予律师独立辩护权，以纠正、弥补认罪认罚非自愿性带来的后果；并监督法官保持中立性，防止法官发表倾向性意见，对被告人及其辩护人施加了不当影响，损害了认罪认罚的自愿性。［关键词］知情权 量刑协商 从宽幅度 个案（个罪）认罪认罚 独立辩护 中立性2018年修订的《刑事诉讼法》确立了认罪认罚从宽制度，2019年底两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》发布以后，认罪认罚从宽制度就开始大量适用。在办理数起认罪认罚案件过程中，笔者发现了诸多问题，让笔者很疑惑，如检察官不和辩护律师就量刑问题进行协商；单有认罪认罚情节无法减轻处罚；当事人认罪认罚之后辩护律师是否可以做无罪辩护等等。为此，笔者不但关注自己办理案件的认罪认罚，同时大量琢磨刑辩律师同行的认罪认罚案件遇到的问题，也开始学习司法实务界和学者理论界关于认罪认罚的研究，慢慢发现我在实践中遇到的大多数问题和疑惑均来源一个基础的核心问题——认罪认罪的自愿性问题。认罪认罚的自愿性问题如果没有处理好，其他的问题就出来了。笔者边实践边学习研究，以一个辩护律师的实务视角，谈谈认罪认罚的自愿性保障和审查，以期抛砖引玉、共同学习进步；如有可能，也让决策者、立法者了解认罪认罚在基层适用存在问题，为下一步认罪认罚从宽制度的修改、完善提供参考。一、认罪认罚自愿性的概念认罪通常包括两种理解：1、承认做的事，对事实的供述和认可，简称“认事”；2、不但“认事”，还承认做的事构成犯罪，简称“认事又认罪”。认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。表面上看认罪认罚从宽制度中的认罪好像是第1种理解“认事”，但把认罚连贯起来看，认罪就应理解为第2种“认事又认罪”。对认罚通常也有两种理解：1、愿意接受司法机关的处罚；2、不仅仅愿意接受处罚，还认可具体罪名和具体量刑建议。依据两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7条规定，在侦查阶段的“认罚”是属于第1种理解；在审查起诉阶段、审判阶段的“认罚”就是第2张理解了。两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第28条、第39条均对认罪认罚的自愿性作出规定，主要审查有无受到暴力、威胁、引诱而违背意愿；认知能力和精神状态是否正常；是否理解认罪认罚性质和可能导致的后果等等，这些属于列举性解释，但列举的并不全面，笔者认为只要影响犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚主观意愿的一切外在因素，均属于认罪认罚自愿性问题，是一种广义的理解。二、侦查阶段认罪认罚的自愿性保障和审查因侦查阶段一般不涉及具体的刑事处罚问题，故笔者主要谈谈侦查活动中认罪的自愿性问题。1、“认事”的自愿性。如上所述的“认事”，犯罪嫌疑人对事实的供述和认可有没有自愿性呢？在现行刑事司法体制下，法律规定了犯罪嫌疑人有如实供述犯罪事实的义务，也实际上赋予了侦查机关在讯问时可以采取一定程度的讯问策略，以让犯罪嫌疑人尽快、如实供述，那么“认事”的自愿性就无从谈起，也就是法律并不保障犯罪嫌疑人“认事”的自愿性。但实务中，很多优秀的刑事辩护律师和学者越来越多地提及：通过修改刑事诉讼制度，建立侦查讯问律师在场权，以及赋予犯罪嫌疑人的沉默权来保障犯罪嫌疑人在“认事”上的自愿性，笔者认为这是一条可以探索的路子。2、“认事”自愿性和合法性的关系。犯罪嫌疑人“认事”没有自愿性保障，那是不是对犯罪嫌疑人“认事”就不再做任何保障呢？是不是为了犯罪嫌疑人“认事”可以使用任何手段？显然不是！对“认事”的保障和审查主要是体现在合法性保障和审查上，如禁止采取刑讯逼供；禁止以威胁、引诱、欺骗等非法方法来让犯罪嫌疑人“认事”，其中也会涉及自愿性问题，但总体属于是在合法性的大框架下的自愿性问题。依据2017年两高三部的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的相关规定，非法证据中的犯罪嫌疑人、被告人供述主要是指使用了非法的方法并达到一定的程度，让犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出的供述。可见，对“认事”需要保障和审查的是：是否存在非法性+非自愿性的情况！而不是只针对非自愿性的情况。保障和审查的决定性因素是合法性问题，属于另一领域的问题，本文不做详述。3、“认事又认罪”中“认罪”的自愿性保障和审查。在犯罪嫌疑人“认事”后，是否有必要保障和审查犯罪嫌疑人“认罪”即承认构成犯罪的自愿性呢？依据无罪推定原则和不得强迫任何人证实自己有罪的原则，保障犯罪嫌疑人是否“认罪”的自愿性很有必要！因为是否构成犯罪是专业司法技术问题，不能苛求犯罪嫌疑人对是否构成犯罪作出准确判断，必须要在辩护律师的专业辅导下，分析“认罪”和不“认罪”的利弊和可能带来的法律后果之后，再由犯罪嫌疑人自主选择，这样才能保障犯罪嫌疑人“认罪”的自愿性。为此，辩护律师的专业辅导就应该属于侦查阶段“认罪”的必要前提，立法上应该予以明确规定，检察机关也应据此对侦查阶段“认罪”的自愿性进行审查。对没有前置辩护律师“认罪”专业辅导的，可以基于“认罪”态度对犯罪嫌疑人作出有利的处理，如审查逮捕阶段，可以基于“认罪”肯定其主观恶性和社会危害性较小而不予批准逮捕，但不能据此产生犯罪嫌疑人让渡权利的后果，检察机关应该监督侦查机关或者自行重新开展认罪认罚工作。三、审查起诉阶段认罪认罚的自愿性保障和审查案件到了审查起诉阶段，基本犯罪事实和量刑事实已经查清固定，该阶段承上启下，是认罪认罚从宽制度适用的最重要环节，保障和审查犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性尤为重要。除了现行的法律和司法解释对认罪认罚自愿性作出的规定以外，笔者结合实践中遇到的新情况、新问题，提出以下建议，以进一步实质性加强认罪认罚的自愿性保障和审查：1、充分保障犯罪嫌疑人的知情权是认罪认罚自愿性的前提。虽然两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第29条规定了证据开示制度，但笔者认为证据开示制度还远远不足以保障犯罪嫌疑人的知情权。除了推进证据开示制度以外，还应该探索犯罪事实和量刑事实的宣告制度、案涉法律法规的讲解制度以及量刑说理制度。检察机关提出量刑建议要讲明事实之理、法律之理、程序之理，让人民群众在每一个办案环节都能感受到公平正义。要强化量刑建议的说理性，检察官对量刑建议的说理一定程度上决定了裁判文书说理的水平。［1］当犯罪嫌疑人知道公诉机关掌握的犯罪事实已经很清楚，收集的证据已经确实充分时，犯罪嫌疑人才不会抱有侥幸心理，认为自己的犯罪行为没有被司法机关发现或者调查不清。当犯罪嫌疑人知道法律规定其行为构成什么犯罪、大致的量刑幅度以及为什么这么量刑时，犯罪嫌疑人才明白自己犯罪行为需要承担什么样的后果。既起到法制教育的作用，也让其理解对其量刑处罚是基于法律的规定，而不是基于人为地暗箱操作。为此，犯罪嫌疑人对事实、法律和量刑的知情权应成为了其认罪认罚自愿性的前提条件。2、将量刑协商措施落实到位。量刑协商是认罪认罚从宽制度适用中的重要一环，直接影响着认罪认罚的自愿性和量刑建议的科学性和精准度，充分的量刑沟通和协商是认罪认罚从宽制度落地见效的重要保证。［2］量刑协商是犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的应得回报，也是宽严相济刑事政策的内在要求。协商的本质是平等，没有平等就没有协商。协商就是共同商量，即两方以上的主体就共同涉及的事项进行商量，并且能够得出各方都能接受的结果，其必须以各方地位平等为基础。量刑协商也应如此，检察人员首先应调整心态，避免产生高高在上的心态，与犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师平等相处。［3］虽然两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条规定了人民检察院提出量刑建议前，应当听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见；以及最高检于2020年5月发布的《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》也就量刑协商作出进一步规定，但在实务中就笔者办理的案件而言，检察官因为种种原因并不和犯罪嫌疑人、辩护人进行量刑协商，更别谈什么平等协商了，笔者也是多有感触，为将量刑协商措施落实到位，特提出以下建议：（1）量刑协商必须形成笔录材料，记录协商过程和最终结果，并由犯罪嫌疑人、辩护人签字确认。（2）明确将认罪认罚案件量刑协商工作纳入检察官的工作考核范围。（3）引入抗辩机制，对认罪认罚案件中检察官没有按规定开展量刑平等协商工作的，辩护律师有权以拒绝见证、签署认罪认罚具结书来抗辩；认罪认罚具结书对犯罪嫌疑人、被告人不产生量刑下限的约束力。（4）对人民检察院没有按规定开展量刑平等协商工作而形成的认罪认罚具结书，人民法院可以不受两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条规定的限制，即无须告知人民检察院而直接向下调整量刑建议。3、从审查起诉阶段开始，建立司法人员会见犯罪嫌疑人、被告人同步录音录像备查制度。为了保护犯罪嫌疑人、被告人不受司法人员的外来意志影响，自主决定是否认罪认罚；防范司法人员给犯罪嫌疑人、被告人施加不当的压力，应当对会见情况进行同步录音录像，以监督并用于将来备查司法人员是否发表了影响认罪认罚自愿性的不当言论。4、取消将认罪认罚适用率纳入检察人员的工作考核。认罪认罚从宽制度适用与否受到诸多主客观因素的影响，检察人员站在客观公正的立场，凭一己之力根本无法左右。如继续将认罪认罚适用率纳入考核，当因客观原因无法完成要求的适用率时，有可能会让检察人员偏离客观公正的立场，通过各种渠道、各种方法向犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师施加不当影响，迫使犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，客观上影响了犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性。5、进一步放宽认罪认罚的从宽幅度，依法赋予犯罪嫌疑人、被告人仅有认罪认罚量刑情节时，也可以得到减轻、免于处罚的福利。在适用认罪认罚从宽制度时，为什么只能从轻？不能减轻？认罪认罚是以犯罪嫌疑人、被告人已承认有罪甚至减损了其在庭审中一系列的诉讼权利为代价。因此，在适用认罪认罚从宽制度时，要坚持刑法的谦抑性原则。从立法的精神要义角度而言，除特殊情节外，只要当事人认罪认罚，就应当给予其从宽处理。［4］在有些案件中，大幅度从宽更有利于鼓励犯罪嫌疑人、被告人主动认罪，既节省诉讼资源，又不至于危害社会；加大从宽幅度会增强感召力，进一步节省诉讼资源；最重要的一个问题，仅在法定刑幅度内从轻处罚，对部分被告人有失公正，不利于鼓励其主动认罪。［5］如果不能基于认罪认罚给予减轻或者免除处罚，将让一部分没有法定减轻、免除处罚情节的，但犯罪数额或者情节刚达到犯罪起点或者法定量刑幅度起点的犯罪嫌疑人、被告人不愿意认罪认罚，这部分犯罪嫌疑人、被告人就失去得到公正处罚的机会。如笔者办理的一起敲诈勒索案件，当事人敲诈勒索的犯罪数额是35万元，系主犯，有坦白情节，但没有自首、犯罪未遂等法定减轻处罚情节，安徽省的敲诈勒索数额特别巨大的起点标准为30万元，而本地的司法实践中，好几百万的敲诈勒索案件也就是判处有期徒刑，也就是说30万元至几百万的敲诈勒索量刑幅度压缩在10到15年之间，35万元的犯罪数额在具有坦白情节而不签署认罪认罚具结书的情况下，量刑也就10年，签署认罪认罚具结书如果不能减轻处罚，还是维持10年的刑期，当事人有认罪认罚的意愿，却得不到任何量刑优惠的福利，实质上影响了认罪认罚的自愿性。再者，两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条规定，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白的从宽幅度；而依据刑法修正案八新增加的坦白条款即刑法第67条第三款规定：“……因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。既然符合条件的坦白可以减轻处罚，那么符合条件的认罪认罚没有理由不能减轻处罚！6、确立全案认罪认罚和个案（或者个罪）认罪认罚均可以适用认罪认罚从宽制度。依据两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条规定，“……犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或者部分罪名事实的，全案不作认罪的认定，不适应认罪认罚从宽制度，但对如实供述的部分，人民检察院可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以从宽处罚”。可以看出，现行的认罪认罚从宽制度只针对全案认罪认罚适用，对个案（或者个罪）认罪认罚不适用，但也可以从宽处罚，这种从宽处罚的幅度笔者理解应该是等同于坦白的从宽幅度，而坦白的从宽幅度依上所述，应该是小于认罪认罚的从宽幅度。那么，在多罪名或者一罪多起犯罪事实的情况下，犯罪嫌疑人、被告人只能“打包”接受全案的认罪认罚，否则就只能不接受全案认罪认罚，无法享有认罪认罚的从宽处罚，只能享有个案（或者个罪）坦白的从宽处罚。这样的设置显然是不科学的，对犯罪嫌疑人、被告人也是不公平的，不但极易产生冤假错案，而且还影响了犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性、积极性。以笔者正在辩护的一起案件为例，当事人涉嫌敲诈勒索、诈骗两个罪，公诉机关指控其参与了6起犯罪事实，当事人对其中3起犯罪事实没有异议；对其中2起指控的部分事实情节和犯罪数额有异议；对其中1起指控认为不构成犯罪，但该起不够罪的指控犯罪数额很少，在参与的全案犯罪数额中占比也很小，认定与否对量刑的影响微乎其微。当事人在面对全案“打包”认罪认罚时，是非常纠结且无力抗辩的，如果选择全案认罪认罚，就太憋屈了，将认为不构成犯罪的指控也要违心认了，可能造成了冤假错案；如果选择不全案认罪认罚的，会因为顾及一点小的或者轻的量刑利益，而失去全案认罪认罚带来的较大量刑优惠，又觉得很遗憾。这样就造成当事人无所适从，选择全案认罪认罚或者选择不全案认罪认罚都是不自愿的，认罪认罚的自愿性无从谈起。为此，笔者建议：针对多个罪名、多起犯罪事实案件的认罪认罚，应该确立犯罪嫌疑人、被告人的自愿选择权，既可以选择全案认罪认罚，也可以选择个罪或者个案的认罪认罪。选择了个罪或者个案的认罪认罚的，在个罪或者个案中也同样享受认罪认罚的量刑优惠。四、审判阶段认罪认罚的自愿性保障和审查审判阶段本身就是对侦查阶段、审查起诉阶段认罪认罚自愿性进行审查监督的环节，两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第39条就认罪认罪自愿性、合法性审查作出相应规定，本文前文部分也作出诸多补充论述。笔者现基于有错就改、监督者更要接受监督的原则，仅就审判阶段认罪认罚的自愿性保障存在争议的及立法上需要补充完善的两个问题发表观点：1、赋予律师独立辩护权，以纠正、弥补认罪认罚非自愿性带来的后果，逆向促进公诉的质量，间接保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性。依据全国律协《律师办理刑事案件规范》第5条之规定，律师独立行使辩护权，在排除违背当事人的意愿且提出不利于当事人辩护意见的情况下，可以根据案件具体情况，发表不同于当事人的辩护意见，这点在认罪认罚案件中不但不应有例外，而且还尤为重要。若被告人系自愿认罪认罚并签署具结书，即使律师提出无罪或者罪轻的辩护意见，法庭经过审理认为检察机关指控罪名正确的，仍然应当依法适用认罪认罚从宽制度，按照审查起诉阶段即认罪认罚给予被告人从宽处罚。［2］如上引用笔者辩护的案件中，当事人在审查起诉阶段已经签署了认罪认罚具结书，笔者到审判阶段才接受委托。笔者在会见当事人时，其表达了对其中2起指控的部分事实情节和犯罪数额有异议，而对其中1起指控坚定地认为不构成犯罪。笔者问当事人既然有异议，有的还认为不够罪，那为什么还要选择认罪认罚呢？当事人回答其坚定认为不构成犯罪的这起指控的犯罪数额很少，在参与的全案犯罪数额中占比也很小，认定与否对量刑的影响微乎其微，其选择认罪认罚也是经历了一番纠结和心理挣扎，反复权衡比较了不认罪抗辩可能带来的预期利益和认罪认罚可能带来的量刑优惠，最后无奈地接受了认罪认罚。那么这表面看上去自愿的认罪认罚，实质上可能就是包含了1起冤假错案，当事人的内心里实际上是不自愿的。同理，当事人虽对2起指控的部分事实情节和犯罪数额有异议，但最后还是选择了“权宜之计”认罪认罚。上述的3起指控，笔者在阅卷、分析之后发现确实属于无罪和罪轻的情况，那么就很必要通过律师的独立辩护，对案件发表无罪和罪轻的辩护意见。这种情况下，律师的独立辩护本质上属于对认罪认罚非自愿性可能带来的不利后果进行补救的重要措施，据此而言，保障律师的独立辩护权还是很有必要的。2、法官的中立性是审判阶段认罪认罚自愿性的核心保障。法官在刑事诉讼中的定位本身就是站在“后方”，让“前方”的控辩双方充分地发表观点，再兼听控辩双方的意见，不偏不倚地居中裁判。如果法官丧失了中立原则，充当了公诉角色，行使了指控犯罪的职能，那只有“上帝”才能充当辩护人，受损只会是被告人的利益。如果法官在审判阶段认罪认罚中不能保持中立性，发表了倾向性意见，对被告人及其辩护人施加了不当影响，对被告人产生了心理强制，被告人及其辩护人权衡是否认罪认罚的天平立马会发生倾斜，认罪认罚的自愿性无从谈起。在实务中，法官有因为观念、理念问题，不自觉地发表了倾向性意见或影响；也有大量因为怕承担裁判错误的责任、以及为了节省书写裁判文书的难度和时间等等原因，特意地发表了倾向性意见或影响，迫使被告人选择认罪认罚，实质性、根本性损害了被告人认罪认罚的自愿性。在近期办理一起共同犯罪的案件中，全案的被告人除了笔者的当事人以外均在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，在没有开庭前，法官就询问笔者意见，在得知笔者将做无罪辩护后，让笔者放弃无罪辩护，并拿出了类似案件中判决有罪的判决书。不但如此，法官还在会见笔者辩护的被告人时，告知其如果认罪认罚，法官将给予较多的量刑优惠。笔者认为该法官的做法显然违背了中立性原则，损害了当事人认罪认罚的自愿性。对此，笔者提出以下建议：（1）如前所述，建立司法人员会见犯罪嫌疑人、被告人同步录音录像备查制度。让司法办案人员知道，自己关于认罪认罚的言论都是留痕的，其所言所为要经得起历史的考验。（2）探索建立辩护人监督制约机制；畅通社会监督投诉渠道，建立投诉保密制度等等。（3）强化审判监督，进一步明确、细化法院内部监督、上下级法院监督、检察机关法律监督的流程。
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