超过法定退休年龄的农民工与用人单位存在用工关系，在下班途中发生负次要责任的交通事故能否要求劳动部门认定工伤，青岛市中级人民法院的一个判决有力的支持了这一诉求。

原告之妻是青岛某公司的职工，在一次下班途中发生交通事故死亡，死者负次要责任。原告向劳动部门（本案被告）提出工伤认定申请，被告以原告之妻死亡时年满50周岁，超过法定退休年龄，与某公司之间不能形成劳动关系为由作出《不予受理决定书》。原告不服，提起行政诉讼。

法院在一审判决书中认为，被告辩称的原告不具备劳动者主体资格，达到退休年龄后再就业与用人单位形成的是劳务关系而非劳动关系的抗辩理由不能成立。依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定。而且，作为农民工也无所谓何时退休，男同志超过60周岁，女同志超过50周岁继续在城市务工的农民工较多，有些与用工单位形成事实劳动关系，依法应当保护务工人员的合法权益。从《工伤保险条例》的规定看，也没有将这些务工人员排除在外，既然用工单位已实际用工，职工在上下班途中发生交通事故受到伤害，应当认定工伤。法院遂判决撤销被告的《不予受理决定书》，并责令被告于60日重新作出具体行政行为。

一审判决后，原审第三人即青岛某公司提起上诉，以青岛市人力资源和社会保障局《工伤认定工作规程》第十四条第（五）项之规定，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

青岛市中级人民法院审查后认为，一、关于原告之妻与上诉人是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。”根据该规定，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，而未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定应与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项结合起来去理解，劳动者虽达到退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。本案中，原告之妻生前虽然超过法定退休年龄，但其在上诉人单位工作，形成了事实劳动关系，上诉人并未明确表示与她终止劳动关系，原告之妻也未享受基本养老保险待遇，故两者之间劳动关系是存在的。原审被告认为不能形成劳动关系是错误的。

二、关于本案应否受《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》调整的问题。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但是，法律、法规读劳动者的年龄上限并未作强制性规定，即法律法规并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，超过法定退休年龄的劳动者应属于劳动法所调整的对象。《工伤保险条例》第二条第二款规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例享受工伤保险待遇的权利。”以上规定未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》调整范围之外。

青岛中院依据上述观点，驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

承办律师作为原告的代理人参与了一审和二审。市政府和劳动部门的相关规定对原告的请求不利，通过精研相关法律法规，形成了具有较强说服力的代理观点，成功扭转不利局面，为当事人争得了最大利益。

该判决也是青岛市自2011年8月1日起实施的《青岛市人力资源和社会保障局工伤认定工作规程》第十四条第五项：超过法定退休年龄的工伤认定机构不予受理以及2011年12月14日起实施的《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》第七条：超过法定退休年龄的，因事故伤害申请工伤认定，人力资源和社会保障行政部门不予受理的规定出台以来在法院获得胜诉支持的第一例。