律师文集

张洪强律师
张洪强律师
山东-济南
主办律师

网络赌场案件电子证据问题

刑事辩护2018-03-15|人阅读

要:网络赌博犯罪电子证据具有的脆弱性、隐蔽性、高科技性、复合性、开放性、连续性等特点。要加强网络赌博犯罪电子证据的技术研究,充分运用各种高科技手段,不断健全和完善公安部门收集、提取、固定、识别、运用电子证据的能力。同时,要加快电子证据立法的步伐,构建切实可行的电子证据规则,为惩治网络赌博犯罪提供有效的法律手段。只有充分运用技术手段、法律手段,才能有效地打击网络赌博犯罪。

一、网络赌博犯罪的电子证据概述

网络赌博犯罪的电子证据是指赌客利用网络实施赌博行为的过程中,在计算机和网络系统产生的存储于计算机、外围设备、网页等能证明案件真实情况的数据、信息或痕迹。其形式主要有网络赌博 账号开设、发放记录;电脑文档、表格形式记录网络赌博投注额、输赢记录和实际收付赌资的账单、账本等;赌博网站中各级账号的投注额和输赢记录,是最重要的电子证据;有关网络赌博的网络聊天、 邮箱记录。其中,前两项是赌客进行网络赌博有关数据转载、加工、整理后的电子证据;后两项是有关网络赌博最客观、最真实的原始数据、记录的反映,证据价值高。由于网上输赢数由计算机换算生成,这些数据类似银行交易账单,因此可视作证据,其功能等同于电子书证。网络赌博案件中,投注基数额、输赢结果等在网站数据库均有详细记录,查获这类电子证据可以把打击重点集中于开设赌场、聚众赌博这些危害性更大的人员。此外,电子证据还可精确计算赌资,准确对赌客定罪量刑。作为技术和法律相结合的产物,电子证据的研究难度大于传统证据。目前,电子证据已成为网络赌博犯罪研究的热点。同传统证据相比,电子证据有着鲜明的特点,它不像人证或物证那样直观形象,而是虚拟、抽象,难以捕捉,无论提取、保存、传播,还是感知方式都有别于传统证据。

网络赌博电子证据主要特点有以下方面:

(1)脆弱性。各种主观或客观原因都可能导致网络赌博电子证据的不完整,甚至搜集电子证据的过程中也可能对原始数据造成难以恢复的影响。此外,数据内容易修改、复制、删除,而且不易留下痕迹,更难以发现。电子证据的这种脆弱性,使得其作为证据的内容真实性和来源合法性受到一定威胁。

(2) 隐蔽性。由于网络赌博犯罪不受时间和地点的限制,犯罪行为实施后不易发现、识别。这种隐蔽性使得常规手段难以确定网络赌博案件的证据与特定主体间的关联性,需借助计算机技术、网络技术等高科技手段。此外,作为网络赌博证据的电子数据往往与正常的电子数据混杂一起,要从海量电子数据中甄别出与网络赌博案件有关联的,反映案件事实的电子证据极为困难。

(3)高科技性。网络赌博电子证据问题本身是由于技术发展引起的,随着技术的不断发展,其对科学技术的依赖也越来越强,并不断更新、变化。虽然电子证据有一定的脆弱性,但计算机硬盘的每次擦写记录均可跟踪、捕捉。最新研究表明,对数据的任何修改、删除痕迹都能通过技术手段分析认定。因此,网络赌博犯罪电子证据能准确反映案件情况,很少受主观因素影响,具有较强的证明力。

(4) 复合性。信息在计算机中的表现形式多种多样,尤其是全球成为一个庞大信息网的今天,其使用之多、发展之快、内容之广泛都是空前的,更使网络赌博电子证据具有复合性的特点。电子证据不再限于单一的文字、图像、声音等,而是综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等,这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。

(5)开放性与连续性。一个网络赌博犯罪行为的实施往往需要借助网络中的多台计算机实现,所以证明犯罪事实的证据有可能分别存储于网站上的一台多台服务器上、不同地域国度的网址上,也可能存储于犯罪行为实施人使用的终端存储器、移动存储器等。因此,对网络赌博犯罪而言,其证据可能存在于与案件没有任何关系的地方。同时,由于网络赌博行为与网络数据传输的连续性,分散的电子证据往往具有时空上的连续性,并能相互印证,形成证明网络赌博犯罪事实的直接证据。

二、网络赌博犯罪电子证据的技术研究

近年来,以网络为犯罪工具的网络赌博活动大量出现,使得收集电子证据成为侦查机关的一项常规取证活动。网络赌博犯罪中的电子证据收集是指侦查人员在刑事诉讼中发现、取得电子证据的诉讼活动。下面从技术角度对网络赌博犯罪电子证据进行研究,涉及电子证据的取证原则、取证程序、常用收集方法、审查与判断、取证难点等。

1、网络赌博犯罪电子证据的取证原则

网络赌博犯罪的电子证据之所以被认定为犯罪证据,是因为这些数据对应着特定行为人的行为,是其为实现特定犯罪目的而利用计算机和网络进行的违法活动。电子证据不如传统犯罪证据那样容易 固定,从技术上讲,这些数据与实现其他特定工作目的的正常计算机数据并无区别。电子证据收集除坚持传统的“客观全面、迅速及时、深入细致、高效低耗”原则外,还应充分利用现有的技术条件,力求取证的电子证据准确、全面、可靠,特别是保证“证据连续性”。

对网络赌博犯罪电子证据的取证,应注意以下原则: 技术方法为主。网络赌博犯罪具有高技术依赖性,取证时须由专业人员严格依照程序进行提取。公安机关除运用公开的网络技术收集网络赌博犯罪电子证据外,还可通过公开管理的途径来获取证据。 网上与网下相结合。电子证据自身的特点决定了单靠网上取证其真实性难以得到充分认定,收集网络赌博犯罪的电子证据必须将虚拟社会(网上)和现实社会(网下)两类证据牢固结合。 传统与非传统方法相结合。电子证据是传统证 据的电子形式,目前法院在认定电子证据的时候,除考察通过网络收集的赌博电子证据的法律效力以外,还要考虑是否与成熟的传统取证方法相结合。

2.网络赌博犯罪电子证据的取证程序

网络赌博犯罪电子证据的特点决定了其收集、固定和使用工作的特殊性,尤其强调收集取证的程序性、规范性,这样才能确保电子证据的真实性和诉讼性,它改变了国内传统司法实践中的“重实体, 轻程序”的意识。因此,公安部门有必要建立电子证据的取证制度,以规范电子证据的收集、固定活动,使办案人员能及时有效的收集网络赌博犯罪电子证据,也为电子证据在法庭的合法使用提供依据。 参照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定,结合网络赌博的特点,应按以下几点进行取证:

(1)实时、同步取证。电子证据的提取通常在抓捕赌客时或对其网络赌博犯罪的窝点进行搜查时同步进行,抓捕、取证最佳时机应以赌客在线投注、数据维护时为宜。为防止赌客销毁电子证据,抓捕应 尽量采取“软进门”方式。抓捕后,应立即中断其与外界通信联络,现场就地取证,以防网络赌博公司得到风声后关闭网络,销毁证据。如赌客关闭电脑或未上网,要进行现场突审,令其交出用户名、密码,由专业人员上网登录并取证。

(2)依法、及时取证。由于国内法律没有对电子证据的提取、保 全程序特殊规定,只能参照《中华人民共和国刑事诉讼法》有关证据扣押、保管的规定。对于网络赌博案件,在控制现场后,应按照《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》勘验现场,无论是对上 网主机现场的勘验检查,还是对境外或境内赌博网站的远程勘验检查,都应当制作相应的《计算机犯罪现场勘验检查笔录》 、《计算机犯罪现场远程勘验笔录》 ,并由网监部门依据《公安机关电子数据 鉴定规则》出具《电子数据鉴定书》 。

( 3 )注意保护。由于电子证据易灭失、易被破坏,对现场搜查 所得的电子证据,认为需要扣押的,应做好备份。在运送、保管网络赌博犯罪的电子证据时,要注意 电子证据的保护。此外,侦查人员对电子证据进行审查时,应审查备份件,原件留存。

3 .网络赌博犯罪电子证据常用收集方法

电子证据本身具有高科技性,其收集手段也有一定的高科技性。侦查网络赌博案件时,通常采用 以下方法收集电子证据:

( 1 )现场勘验。除实施传统意义上的现场勘查方法外,还应针对网络赌博犯 罪的特点实施现场勘查,主要措施有封锁并监视现场,立即检查嫌疑人携带的书面记录、通讯工具、 磁介质等,并加强现场保护,特别是防止突然断电导致系统数据丢失;立即停止使用涉案计算机,保 护相关设备,禁用与涉案计算机相关的外部设备;由专业人员对涉案计算机进行勘查、取证,发现的 涉案数据应复制备份,以保证电子证据的可采性和证明力。对重大、特别重大的案件还应现场录像。

(3)数据恢复技术。数据恢复技术能把被删除或格式化的网络赌博电子证据恢复出来。因为删除文件 的操作并未真正删除文件,只不过把构成这些文件的数据簇放回到系统;格式化也只是对用于访问文 件系统的各种表进行了重新构造,数据仍存放在磁盘上。数据恢复技术通常有 3 种:利用系统自身的 还原功能恢复数据;使用专业的数据恢复软件;软件和硬件结合进行数据恢复。这些方法各有其特点, 要根据数据被破坏的程度和数据恢复的目的选择采用。

( 3 )数据搜索和解密技术。由于电子证据具有 隐蔽性的特点,因此,取证时要运用数据搜索技术全面检查所有数字证据。对经过加密的网络赌博电 子证据,尤其是与犯罪相关的数据,需采取数据解密技术进行收集。常用解密技术有密码分析、密码 破解、口令搜索、口令提取和口令恢复等。

( 4 )动态截获技术。电子信息能借助电磁场传的,计算机 系统本身会有电磁泄漏,所以进行网络赌博电子数据的空间截获完全可能。当然,要获得网络中传输 的完整的电子数据,就需要在电子数据传输所经过的线路上设置各种专用的软硬件工具,通过这些专 门工具可以拦截或捕获有关的网络赌博电子数据。 《刑事诉讼法》第 42 条规定,证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。审查判断证据是指对 已收集到的各种证据进行分析研究、审查判断、鉴别真伪,以确定各个证据有无证明力和证明力大小, 对于整个案件做出合乎实际的结论。网络赌博电子证据的出现表明人们驾驭、运用证据能力的提高, 鉴于电子证据一旦被篡改、伪造,可能难以识破、恢复,因此定案时更应加强审查判断,这样才能保 证及时、准确地查明案件真实情况。对网络赌博电子证据的审查判断必须紧密结合电子证据的“电子 形式”特征、所属证据类别,特别是从“证据三性” ,即合法性、客观性、相关性方面进行。 对电子证据合法性的审查。证据合法性又称有效性和法律性,指可采用的证据必须是符合法律规 定的根据或材料。任何证据的取得都必须遵循合法原则,凡是违反法定程序收集的证据,在诉讼过程 中都不能作为认定事实的依据。网络赌博电子证据的取得也是如此,应从两方面审查证据是否合法。

( 1 )审查取得电子证据的主体是否合法。我国刑事诉讼法第 43 条规定: “审判人员、检察人员、侦 察人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种犯罪 证据。”当然,被害人、犯罪嫌疑人、证人、辩护人等均可向法院提供证据。不同主体收集的证据其真 实性、可靠性往往不同,法定主体获得的网络赌博电子证据,其证明力要大得多。因此,可以委托有 法定资格认证的机构进行网络赌博电子证据的收集、审查鉴定工作,才能真正保证电子证据的公正性 与合法性。

( 2 )审查电子证据的收集、提取、保存是否符合法定程序和方式。我国刑事诉讼法对于收 集证据的程序、方法有具体规定,取得证据必须遵循法定程序才能保证证据的合法性与司法行为的有 效性。对网络赌博电子证据收集、提取、保存的合法性审查主要包括:提取电子证据的过程中是否遵 守了有关法律法规;司法机关以秘密方式提取电子证据时是否经过授权,是否符合法定的秘密取证程 序;提取电子证据的方法是否科学、可靠,依据标准是什么,采用方法是否科学、可靠等。 对电子证据客观性的审查。主要目的是对证据的真实性,即是否符合案件的实际情况进行审查, 以确定该证据是否被篡改过,是否具有证据的能力。联合国《电子商务示范法》第 9 条规定: “对于 数据电文为形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、存 储或传递该数据电文的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”据此,应从 三方面对网络赌博电子证据的客观性进行审查。

( 1 )审查电子证据的来源。首先,明确电子证据是在 有关事实的行为发生时留下的,还是以后专为诉讼目的而形成的。电子证据所反映的内容是否真实可 靠,有无伪造和删改的可能。其次,查明电子证据的提供者。电子证据的收集方是有较高信用的第三 方,如承担支付结算业务的银行、合法的电子商务认证中心或公证机构时,就应当赋予较强的证明力。

( 2 )审查电子证据收集、传输和存储的方法。一是查明电子证据生成的软/硬件是否稳定可靠,网络 状况是否稳定,是否感染病毒;二是查明电子证据是如何存储的,存储介质是否可靠等。这些客观因 素对网络赌博电子证据的生成、传输和存储有着重要作用,任何差错都可能使电子证据面目全非,削 弱其证明力。

( 3 )审查网络赌博电子证据的内容。充分利用先进的计算机数据分析技术与软件,判断 网络赌博电子证据是否真实可靠,有无剪裁、拼凑伪造、篡改等。对前后不一致,自相矛盾或不合情 理的电子证据应该谨慎对待,不可轻信。 对电子证据相关性的审查。其主要对电子证据与案件事实间有无内在联系进行审查。一个网络赌 博电子证据必须与案件的某一事实有着某种联系、能够证明案件的真实情况,才能起到证据作用,否 则就没有证据价值,也不能称为证据。审查网络赌博电子证据的相关性应考虑两点。

( 1 )审查电子证 据与案件事实有无客观联系。法官判断网络赌博电子证据是否具有相关性,主要考虑:电子证据是否 能证明案件某一方面的问题;该问题是否为案件事实争议的问题;该电子证据对争议问题的解决是否 有实际或实质性的意义。只有上述几点都是肯定的,该网络赌博电子证据才有关联性。

( 2 )审查电子 证据与案件事实联系的方式、性质、联系的紧密程度和确定程度。证据的证明力决定于证据同案件事 实的客观内在联系及联系的紧密程度,二者相合程度越高,这种证据的证明力就越大。

5 .网络赌博犯罪电子证据的取证难点 网络赌博犯罪既有传统赌博专业化、组织化程度高,作案手法隐蔽、手段多样等特点,又利用了 互联网跨国界、便捷快速的技术条件。由于赌客通过网络实施赌博行为,并采用信用卡投注、电子划 账等方式转移资金,导致打击难度很大。

本页面内容信息由律师本人发布并对信息的真实性及合法性负责,如您对信息真实性及合法性有质疑,请向法律快车投诉反馈。
律师文集推荐