第八条［无民事行为能力人作为原告起诉离婚诉讼］

无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

理解与适用：

1、无民事行为能力人的离婚行为只能通过诉讼程序解决。

《婚姻登记条例》第十二条：办理离婚登记的当事人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，婚姻登记机关不予受理。

案例：2000年上海市长宁区人民法院受理的植物人状告下落不明的妻子离婚诉讼是植物人离婚第一案，法院支持了原告的离婚请求。

2、法律依据民诉法司法解释第94条：无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。

3、须首先变更法定代理人

《中华人民共和国民法通则》第十七条：监护人设定的顺序是配偶、父母、成年子女、其他近亲属。

4、提起离婚诉讼的无民事行为能力人为当事人，其法定或者指定监护人为其代理人。

5、区分离婚诉讼还是婚姻无效诉讼。

首要问题是查明当事人无民事行为能力的状态是自始存在的还是后来存在的。如果无民事行为能力人结婚时就是无民事行为能力人，他提起的就是婚姻无效诉讼。

离婚诉讼与婚姻无效诉讼明显不同：（1）诉的性质不同。离婚诉讼是变更之诉，是普通程序之诉。婚姻无效诉讼解除的是违法婚姻，是特别程序之诉。（2）产生原因不同。离婚的原因是夫妻感情确已破裂，婚姻无效的根本原因是违反婚姻成立的法定条件。（3）判决效力不同。离婚后双方的婚姻关系自判决作出之日起解除，婚姻无效的效力溯及结婚之日。而且宣告婚姻无效的，即可以发生在该婚姻关系当事人生存期间，也可以发生在一方或双方当事人死亡后。（4）提起诉讼的权利人不同。离婚诉讼可由夫妻一方或者双方提出，婚姻无效可由夫妻双方或者一方、利害关系人和法律规定的有权机关提出。（5）处理程序和条件不同。后者不适用调解，而且是一裁终局不许上诉。（6）法律后果不同。离婚对夫妻共同财产等进行分割。婚姻无效的双方当事人之间是分割同居期间的共同财产，处理原则是婚姻法第十二条规定的协议不成照顾无过错方，重婚导致的无效婚姻的财产分割不得侵害合法婚姻当事人的财产权益等。

6、认定是否为无民事行为能力人应以经当事人质证或者确认的医学鉴定或者医学诊断证明为依据，结合群众公认的事实和证据进行认定。

7、离婚时的一次性经济帮助款项或者提供一定财产帮助。

完全不能自理、大部分不能自理、部分不能自理的无民事行为能力人均符合法律规定的一方生活困难的情形。

婚姻法第四十二条：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决

婚姻法司法解释一第二十七条：婚姻法第四十二条规定的一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房地生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权

8、离婚诉讼期间，无民事行为能力为治疗疾病已经实际支出的医疗费、生活费等应由相对方承担，将来发生的医疗费等请求可以不予支持。

婚姻法第二十条规定的夫妻间的抚养义务

9、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于代理范围的规定仅适用于委托代理和指定代理

《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

第九条［因生育权冲突导致的离婚/生育权纠纷］

夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育问题发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第五项的规定处理。

理解与适用：

1、婚姻法第三十二条第三款第五项：其他导致夫妻感情有破裂，调解无效的，应准予离婚。

2、生育契约限制了人身权，而人身权不能作为合同内容，此类协议无效。

3、非婚姻关系中女方擅自中止妊娠可以比照本条处理，解除同居关系析产。

4、男方不同意生育，女方坚持生育的，不免除男方作为父亲的任何义务。

5、相关案件中医疗机构不承担赔偿责任。

第十条［离婚时一方婚前贷款所购不动产的处理］

夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

理解与适用：

1、房产的混合所有权性质。

婚前以个人名义购房，支付的首付款所对应的不动产的价值部分，一般不会因为购房者缔结婚姻而改变其婚前个人财产的性质。

婚后夫妻共同还贷部分对应的不动产价值，当然属于夫妻共同财产。

此类房产是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体。

2、离婚时的主导处理原则。

分割其中的夫妻共同财产部分，既要保护个人婚前财产的权益，也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益，同时还不能损害债权人银行的利益。

婚姻法第三十九条第一款：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

3、对房屋的现实价值进行评估，然后再根据夫妻共同还贷部分在整个房屋价款中的比例，结合房屋升值的情况由取得房屋所有权的一方，对另一方给予补偿。

4、本条仅限于法定夫妻共同财产制，夫妻约定婚后所得分别所有或者约定该房产为一方所有的，均不适用此条规定。

5、婚后是否用夫妻共同财产共同还贷的认定。

（1）从偿还银行贷款的时间看，还贷时间只要处于婚姻关系存续期间，一般即可认定是双方用夫妻共同财产还贷，而不必区分还贷的金额严于哪一方的收入。

（2）夫妻之间是否约定分别财产制或者对案涉房屋的还贷问题有无特殊约定。

6、判决取得产权的一方向另一方补偿时须考虑房屋的增值，而不能仅给付夫妻关系存续期间双方共同还贷所支付款项的一半。

7、判定产权归属的考量因素

（1）案涉房屋购买时的价款

（2）首付款及其在购房全款中的比例

（3）按揭贷款数额及其利息数额

（4）当事人以夫妻共同财产还款累计数额（包括）及其占全部房款和利息的比例

（5）尚未归还的贷款及利息的数额。

（6）是否有婚姻法第四十七条和婚姻法司法解释一第二十七条规定的情形。

婚姻法第四十七条：离婚时，一方隐藏、转移、变更、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或者伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定予以制裁。

婚姻法司法解释一第二十七条：婚姻法第四十二条所称一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

8、公告送达的离婚案件，如果一方提出婚前购房一方下落不明的要求取得产权的，法院应当核查另一方当事人是否确已下落不明。

第十一条［一方擅自出售共有房屋如何处理］

一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

理解与适用：

1、夫妻共同所有房屋仅指共同共有的房屋，不包括夫妻按份共有的房屋。

《中华人民共和国物权法》第九十七条：除共有人另有约定外，共有人处分共有的不动产，只应经占份额2/3以上的按份共有人同意即可。

《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，共同共有人的处分行为应经全体共同共有人同意。

2、如何认定对方是否同意。

（1）同意得以口头、电话、书面等多种意思表示形式作出。

（2）作为的默示。对方不明确表态但其行为已经表明同意出售的即可直接认定为同意。

（3）不作为的默示。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条：不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下才可以视为意思表示的规定。

3、他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

4、同意是夫妻另一方对其配偶出售房屋的概括授权。只要有证据证明夫妻另一方曾作出同意出售房屋的意思表示，即应推定该同意对其配偶自主决定出售价格、付款方式、交付时间等事项的概括同意。夫妻另一方如要否定该概括同意，必须提出证据证明其对第三人所作的同意出售房屋的意思表示明确不包括上述事项。

5、第三人“善意”的认定。

在通常情况下，只要第三人信赖了登记，就应推定其为善意，不以第三人进一步核实登记事项为前提，除非有证据证明其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。

取得人不负证明自己是善意的举证责任，否定第三人为善意的人负举证责任。

善意的时间节点为完成登记的时间。（1）《中华人民共和国物权法》第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得的其他物权的，参照前两款规定。（2）《房屋登记办法》第二十一条：房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请。

讨论：买受人的合理及必要的审查注意义务

6、合理对价的认定：卖方认为合理即可。市场交易的个体性差异和交易行情的多变性，只要评估价与合同价不存在明显差异，则应认定对价属合理范围。

8、对价已经交付。

10、夫妻另一方无权追回家庭共同生活用房。

11、夫妻一方请求赔偿损失须以离婚诉讼为前提且不支持相关的精神损害赔偿。

讨论：是否受诉讼时效的限制。

第十二条［购买以一方父母名义参加房改的房屋的处理］

婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

理解与适用：

1、两个适用条件。

（1）参加房改者仅是指一方父母，不包括涉及离婚诉讼的夫妻。该夫妻根据原建设部《关于房改售房权属登记发证若干规定的通知》因与参加房改的父母共同生活而共同取得该房产的《房屋共有权证》，并根据投资比例，注记每人所占份额的，不属于该条规定范围。

（2）参加房改的父母已经实际取得了房屋所有权证书。

2、离婚时参加房改的父母未取得房产房所有权或者尚未完全取得所有权的，一方主张对于出资的房改房作为夫妻共同财产进行分割的主张不予支持。

婚姻法司法解释二第二十一条：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权归属。

3、不能主张分割只有部分所有权的房改房，因为该房屋为尚未取得完全所有权的房屋且体现了代表国家行使国有资产管理权的住房单位与购房职工之间的特殊共有关系。

4、该规定不适用于经济适用房。

5、此类案件中的房屋增值部分不予补偿。

6、如果出资双方与参加房改的一方父母有约定利息的，从约定；如果没有约定，应根据具体情况处理，其中夫妻双方一直居住该房改房的，不支持利息请求。

第十三条［离婚时一方尚未退休的养老保险金如何处理］

离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金帐户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

理解与适用：

1、如果离婚时一方或者双方尚未退休，不符合养老金的领取条件，另一方请求分割养老保险金的，不予支持。

2、离婚后，一方退休并领取养老保险金的，另一方无权主张按婚姻关系存续期间养老保险缴付情况相应地分割养老保险金。

3、注意区分养老保险金和养老保险费。

养老保险金是职工退休后领取的工资，是依据此前所交的养老保险费取得的收入。

养老保险费是职工退休前由单位从职工工资中扣缴或统筹存入职工个人账户下的养老保险费，是职工退休前的工资积累部分。

第十四条［附协议离婚条件的财产分割协议效力］

当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

理解与适用：

1、协议离婚包括了登记离婚和在人民法院协议离婚。

2、财产分割协议是指实质上的财产分割协议，既包括单纯的财产分割协议，也包括混合内容协议中的财产分割部分。

3、附协议离婚条件的财产分割协议须符合民事法律行为的成立要件。

《中华人民共和国民法通则》第五十五条：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。

4、本条适用于双方虽订立了离婚协议，但未能协议离婚的情形，不同于离婚双方因履行财产分割协议所生争议。

婚姻法司法解释二第八条：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

5、经公证的附协议离婚条件的财产分割协议，不不改变协议的生效条件。

第十五条［离婚时对尚未分割遗产的处理］

婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

理解与适用：

1、实践中被继承人死亡时未即时分割财产的情形，一般发生于夫妻一方父亲或者母亲死亡而父母另一方尚健在的场合。此时，配偶一方对另一方就遗产中的夫妻共有份额仅享有期待利益，在继承人之间实际分割遗产的条件成就后再行处理。

2、嗣后继承人放弃继承，则应根据继承法司法解释第46条关于“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效”的规定，审查该放弃是否影响原夫妻关系一方当事人履行其对子女、原配偶的法定义务，认定影响的则该放弃行为无效，仍应按本条规定在离婚后分割相关遗产。

第十六条［夫妻间借款的处理］

夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

理解与适用：

1、借款的来源是夫妻共同财产。财产制的基础可以是法定财产制、约定财产制下的一般共同财产制、限定共同财产制

2、借款用于夫妻一方个人经营活动的认定

（1）投资的财产是否属于一方个人所有。本条规定情形成立后出借给一方的夫妻共同财产即转化为借款方的个人财产。

（2）双方是否明确约定经营活动完全由一方负责。

（3）实际的经营过程中是否完全由一方进行经营管理，另一方或者家庭其他成员是否参与经营管理。

（4）投资开办的经营主体是法人的，其财产是否与夫妻共同财产混同。如果作为非出资人的夫妻一方经常为其个人或者家庭共同生活使用、处分公司财产，就不宜认定该经营活动是夫妻一方个人的经营活动。

3、借款用于其他个人事务是指排除夫妻应尽的法定义务或者为共同生活所进行的事务外的其他事务。

4、婚姻关系存续期间借款方未全部或者部分还款是这条适用的条件之一。在双方未约定还款金额时，离婚时借款方给予出借方未还部分的一半。

5、首先适用自然人之间的借款合同的规定，对于还款数额应以双方的协议为准，没有约定的按协议金额一半的准给予出借方补偿。

6、此类借贷应当但是本条规定的是“可以”而非“应当”按照协议约定处理，是否适用应结合具体案情，如双方生活收入情况、所得实际用于家庭共同生活的程度等而定。

7、本条规定适用诉讼时效的规定，如果在规定还款期限届满之日起的次是起两个内没有发生时效中断，两年后离婚主张该笔债权的，不予支持。但是综合考虑各种因素处理夫妻共同财产时，也可以参考借款协议的约定对出借方给予补偿。

8、该协议仅在夫妻双方之间发生效力，对第三人发生效力即对外发生法律效力的前提仅限于第三人知道该借款协议的约定。否则，均应该以夫妻共同财产和个人财产先对第三人清偿，非债务人清偿债务后，可以向负债夫妻一方追偿。

9、婚姻关系存续期间，一方以从夫妻共同财产中的借款投资开办个人独资企业的，另一方不参与该企业的生产经营活动，该企业的对外债务，在个人独资企业财产不足以清偿时，应由投资方的个人财产承担无限责任。

（1）除投资人在于设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的情况外，个人独资企业债务均应由投资人以其个人财产对外承担无限责任。

《中华人民共和国个人独资企业法》第十八条：个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

本条规定的夫妻共同财产出借给投资人后便成为其个人财产

（2）该企业生产经营所得的收益为夫妻共同财产。

（3）个人独资企业资不抵债的处理

婚姻关系已经终止的，除法律规定的恶意转移财产逃避债务外，应当按照投资方分得的夫妻共同财产的部分对企业债务承担无限责任。

婚姻关系仍然存续，应当属于《中华人民共和国物权法》第九十九条规定的可以分割共同共有财产的重大理由，根据本解释第四条的规定请求分割夫妻共同财产，投资一方应以分得的财产单独对企业债务承担无限责任。

10、区分借款与约定财产分别所有：查明是否约定需要偿还及偿还期限、方式、金额等。

《夫妻之间借款、离婚时应否偿还？》《人民法院报》2004年11月5日。

第十七条［离婚损害赔偿请求权的认定］

夫妻双方均有婚姻法第四十六规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

理解与适用：

1、离婚损害赔偿制度的主体只能是夫妻双方。

婚姻法司法解释（一）第二十九条第一款：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错的配偶。

离婚损害赔偿诉讼双方的子女及婚姻外的第三方均不宜作为该诉讼主体，起诉主体不当的应当告知当事人变更诉讼主体，当事人坚持不变更诉讼主体的，裁定驳回起诉。

2、双方均有过错的不适用离婚损害赔偿的规定，任何一方或双方主张离婚损害赔偿均不予支持。

3、离婚损害赔偿成立须满足侵权行为的构成要件。

4、离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿。

物质损害赔偿以实际损失为限，实行全部赔偿原则。

精神损害赔偿的认定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。需指出的我省掌握的精神是精神损害赔偿以5万元为起点。

5、离婚损害赔偿请求的行使时间

无过错方为原告起诉离婚时应在诉讼时提出。

作为被告的无过错方不同意离婚，也不根据婚姻法第四十六条规定起诉请求离婚损害赔偿的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

无过错方为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提起离婚损害赔偿诉讼，二审时提出该项主张，人民法院应当进行调解，调解不成的可以告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

6、主张离婚损害赔偿的当事人对于对方有婚姻法第四十六条规定情形负举证责任。

第十八条［离婚时未处理的夫妻共同财产/离婚后财产纠纷］

离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审理该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的，人民法院应当依法予以分割。

理解与适用：

（一）离婚后财产纠纷包括登记离婚后财产纠纷和诉讼离婚后财产纠纷。

1、夫妻双方离婚时，没有对婚姻关系存续期间的夫妻共同财产进行分割，离婚后对于共同财产的分割问题产生纠纷。

（1）当事人在登记离婚时约定或者诉讼离婚时经人民法院判决或调解对夫妻共同财产或部分共同财产另行诉讼。

（2）对夫妻共同财产分割时疏漏了部分共同财产。

（3）一方在离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产及伪造债务侵占另一方财产等。受诉讼时效的限制。

2、夫妻双方协议离婚时达成了财产分割协议，离婚后因履行上述财产分割协议而发生纠纷，由此提起的诉讼。

3、夫妻双方协议离婚1年内就财产分割问题反悔而引发的诉讼，一方请求变更或者撤销财产分割协议。

4、婚姻关系结束后，一方发现对对方在婚姻关系存续期间存在的离婚时未分割的其他共同财产而引发的纠纷。

（二）夫妻共同财产包括夫妻共同财产全部未处理及部分未处理。

（三）本条仅限于“确属离婚时未涉及”的财产，即从来没有真正分割过的夫妻共同财产。

（四）未分割财产的再审

1、双方当事人在离婚诉讼中提及了某些夫妻共同财产，法院判决或者调解书中未处理的财产，属于法院判决或者调解处理不当，离婚后双方当事人对这些财产发生纠纷的只能申请法院对分割夫妻共同部分再审。

2、一方因下落不明或被宣告失踪，公告判决离婚后，再出现的夫妻一方提起的夫妻共同财产分割诉讼，对该财产诉讼适用的是再审程序。

3、对于判决未作处理的夫妻共同财产另行起诉的，没有诉讼时效的限制

民诉法司法解释第209条：当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决已分割的财产，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定进行审查，符合再审条件的，应当立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。。

第十九条［本司法解释的溯及力］

本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

理解与适用：

1、正确区分司法解释和司法政策。

2、司法政策没有溯及力，不能依照新的司法政策来改变以前按照司法解释的规定而终审的案件。