未行尸检医疗损害责任纠纷的审判研究与对策——兼议医疗损害强制尸检制度的立法建议作者：石城县人民法院 杨仓仓内容提要：尸检是确诊死因的“金标准”，行尸检足以确定死因，从而确定患者死亡与诊疗行为之间是否存在因果关系。但是，目前只有《医疗事故处理条例》第十八条对尸检制度作出了规定，而该条也只是原则性规定，存在明显的缺陷之处。在适用举证责任倒置规则时期，只要不是死者近亲属一方的原因造成未行尸检的，医疗机构就会因举证不能而被判决赔偿。侵权责任法施行后，因果关系改由原告负责举证，该规定对未行尸检的医疗损害责任纠纷案件会造成什么影响？本文从审判实践的角度出发，着眼于解决尸检应由谁提出？若未行尸检导致鉴定不能的，由谁来承担责任？最后，建议建立医疗损害强制尸检制度。 关键词：尸检 因果关系 医疗损害责任 立法建议 法官在审理医疗损害责任纠纷案件时是非常依赖于医疗司法鉴定的。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医疗行为是否存在过错及该过错行为与医疗损害后果之间有无因果关系的主要判断来自于医学专家的鉴定。[1]因此，法官在审理医疗纠纷案件时，莫不求助于鉴定。[2]那么，在未行尸检的医疗损害责任纠纷案件中，当鉴定机构在报告中作出“因未行尸检，死亡原因难以认定，该案不具备鉴定条件”，或“无法作出鉴定结论”、“不予受理”，或“中止鉴定”之类的结论时，法官该如何对诊疗行为与患者死亡结果之间是否具有因果关系作出判定呢？谁来为未行尸检的过错负责？在对182例死亡争议案例的研究表明，进行了尸检的赔偿率明显比未行尸检的赔偿率低。因为进行了尸检，死因明确，赔偿率就更低；而未行尸检的，经济赔偿率明显提高。[3]如果通过诉讼来解决前述研究中的纠纷，是否又能得到同样的赔偿率结果？ 一、尸检是明确死因的“金标准”——从案例谈起 2007年1月14日，患者治疗后出现不适，经抢救无效死亡。1月15日，死者弟弟在尸检通知书上签字确认不同意尸检。后经司法鉴定，结论为：1、根据医患双方提供的资料分析认为，昆明医学院第一附属医院为患者提供的医疗服务行为符合医疗原则与规范，不存在过失。2、患者死亡后未进行尸体解剖，不能确定其致死的原因。因此，一审法院认为，被告为患者提供医疗服务过程中，符合诊疗原则和规范，不存在医疗过错行为。患者死亡后未进行尸体解剖，不能确定其死亡原因，因此也就不能确定其死亡后果与被告的诊疗行为之间的因果关系。本案因患者家属拒绝尸检，不能通过尸检明确死因，导致不能确定死亡后果与被告诊疗行为之间因果关系的责任应当由原告承担，故判决驳回原告的诉讼请求。宣判后，原告提起上诉，二审法院审理后认为，被上诉人昆明医学院第一附属医院在为患者提供医疗服务过程中，符合诊疗原则和规范，不存在医疗过错行为。患者死亡后未进行尸体解剖，不能确定其死亡原因，因此也就不能确定其死亡后果与被上诉人的诊疗行为之间的因果关系，故判决驳回上诉，维持原判。[4] 从前述案例可以看出尸检对确定患者死因的重要性，只有确定了死因，才有利于医疗司法鉴定的顺利进行。尸体解剖作为诊断疾病的重要手段，在疾病的诊断及提高诊治水平等方面的作用已得到公认，是明确诊断、确诊死因的“金标准”，受到国内外医学界的高度重视。[5]在对193例法医病理尸检的研究表明，有152例进行了尸检，查明死因者139例，未发现明确死因者13例(其中尸体腐败4例,解剖不系统3例)。41例未进行尸检的案例，根据送检病历及相关检查资料，18例无法确定死因，仅23例可确定倾向性死因，且由于未行尸检，无法判断与实际死因是否相符。[6]通过尸体解剖，对查明死因，为医学司法鉴定提供有力的科学证据，对更好地解决医疗纠纷起到积极作用，因而病理尸检在医学司法鉴定中的作用与地位也就愈显得至关重要。[7] 二、《医疗事故处理条例》第十八条的两个缺陷 现行法律并未对因就医发生死亡后果应如何进行尸检的问题作出规定，法规中，只有《医疗事故处理条例》第十八条对此问题予以了明确，该条规定：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。分析可知，该条存在两个明显缺陷。 缺陷一：未明确医疗机构负有告知尸检义务 《医疗事故处理条例》第十八条只能说是原则性条款，只是明确了进行尸检的前提和尸检时间，并没有规定在医患双方不能确定死因或者一方对死因有异议时，应当由谁提出尸检的问题。赔偿权利人常以“医方未告知要进行尸检”为由进行抗辩，而法院也以医疗机构“未告知患者家属可行尸检以明确死因，造成鉴定过程中对于死者的真实死亡原因存在争议，被告亦有过错”为由判决医疗机构承担赔偿责任。[8]但是，即使医疗机构告知患方可以要求尸检，若未明确告知患方进行尸检的理由和必要性，患方也认识不到尸检的重要性。因此，法院认为未行尸检的责任不应由患方承担，而医疗机构未能证明其诊疗行为与患者的死亡之间不存在因果关系，故医疗机构应当承担全部赔偿责任。[9]可见，医疗机构的告知义务不仅仅是简单地告知死者亲属可以进行尸检，更应将告知尸检的重要性作为不可或缺的内容。 缺陷二：未明确若双方对死因无争议而处理了尸体，又因未行尸检造成无法鉴定时应如何承担责任 《医疗事故处理条例》第十八条也没有解决这一问题：若患者死亡后，初期医患双方未就赔偿问题发生争议，或对医院临床诊断死因无异议，待处理尸体后，赔偿权利人诉至法院要求赔偿，但因未行尸检，死者死因不明，导致司法鉴定机构无法作出鉴定，此时医患双方应如何承担责任？在曹某与新野县第二人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案中，患者死亡后，原、被告双方对死亡原因均无异议，故原告方将尸体进行了埋葬。但是，当原告方诉至法院要求被告负赔偿责任时，医学会以“因未行尸检，死亡原因难以确定”为由中止了医疗事故鉴定。一二审法院均认为，原告方未要求尸检，导致死亡原因无法确定，具有一定的过错，因此原告方自负一定的责任。[10]如此作出判决是值得商榷的，既然适用举证倒置规则，则应由医疗机构举证证明不存在因果关系，否则即应承担赔偿责任。因此，应由医疗机构提出进行尸检的要求。医疗机构应当知道可能会产生赔偿诉讼，但医疗机构没有要求进行尸检，导致死因不明，造成自身无法证明不存在因果关系，因此应负赔偿责任。而法院又以赔偿权利人处理了尸体为由判定赔偿权利人承担一定的责任是欠妥的，根据举证倒置规则，除死者近亲属拒绝尸检外，应由医疗机构承担赔偿责任。 三、侵权责任法实施前后的制度比较与影响 （一）未行尸检也可获赔偿——举证责任倒置规则的结果 《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第四条第一款第八项规定医疗损害赔偿纠纷适用举证责任倒置规则以来，该规则已深入人心。第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”如果医疗机构未完成前述举证责任，只要没有充分证据证明死者亲属拒绝进行尸检，则医疗机构就应对死者的死亡结果承担赔偿责任。在金钟贵等与昆明医学院第二附属医院人身损害赔偿纠纷上诉案中，一审法院采信了被告提供的证据，从而证明被告已经履行了尸检的告知义务，没有进行尸检是因为原告方不同意造成的。因此，一审法院认为未进行尸检而不能明确死因、不能确定因果关系的责任应当由原告方承担。但是，二审法院未采信被告提供的已履行告知义务的证据，以致被告不能证明原告方具有拒绝尸检的事实，因此认为未行尸检导致死因无法明确的责任不在原告方。二审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，认定被告未能完成对医疗过失行为与患者死亡结果之间不存在因果关系的举证责任，故确定被告对患者的死亡结果承担赔偿责任。[11] （二）原告举证因果关系——侵权责任法确定的新规则 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从而确立了医疗损害责任纠纷案件适用过错责任原则。该条删除了侵权责任法草案中公布的举证责任倒置条款，但也未对因果关系作出直接规定，以致有观点认为《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》中的八种举证责任倒置在《侵权责任法》实施后，仍然还将存在并有效。[12]这种观点是错误的。《民法通则》和《侵权责任法》虽然没有对因果关系作出直接规定，但在司法实践中因果关系的重要性从来没有动摇过。[13]本条规定的患者在诊疗活动中受到的损害，指的就是与医疗机构及其医务人员的过错有因果关系的损害。[14]因此，医疗损害责任纠纷案件的赔偿权利人应举证证明侵权责任的四个构成要件：一、医疗机构、医务人员存在过错；二、医疗机构、医务人员实施了诊疗行为；三、患者遭受损害；四、诊疗行为与损害结果之间存在因果关系。可见，赔偿权利人要证明诊疗行为与损害结果之间存在因果关系，就必须自行提出尸检，从而有利于医疗司法鉴定的顺利进行，以便完成自己的举证责任。 （三）未行尸检医疗损害责任案件的审判应对 侵权责任法规定的过错原则要求赔偿权利人举证证明诊疗行为与损害结果之间存在因果关系，但是，基于各种原因未行尸检的案件还是时有进入诉讼，而通过医疗司法鉴定又无法查明死因，导致赔偿权利人无法完成因果关系的举证。那么，我们在审判时当如何处理呢？ 1.驳回原告的诉讼请求 杨立新教授认为，医疗损害责任举证责任没有规定举证责任缓和规则，是侵权责任法的不足之处。[15]《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》第一百零二条中即建议建立因果关系的举证责任缓和规则，该条建议：患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。于2010年7月1日起施行的浙江省高级人民法院施行的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第7条更是将因果关系的举证责任分配给医疗机构，只是要求赔偿权利人提供医疗机构的诊疗行为为过错的初步证据，而由医疗机构举证诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错。前文已分析侵权责任法规定的损害是具有因果关系的损害，所以，规定举证责任缓和规则具有违反法律规定之嫌。于2010年11月18日起施行的北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第8条即明确规定赔偿权利人对诊疗行为与损害结果之间存在因果关系承担相应的举证责任。因此，若赔偿权利人因未行尸检导致本方举证不能，法院即应判决驳回原告的诉讼请求。 2.改革委托鉴定事项，只对无争议的临床诊断死因进行鉴定 分析案例可以发现，患者死亡后，医患双方初期对临床诊断的死因均无异议，所以双方均未提出尸检。但待处理尸体后，赔偿权利人一旦诉至法院，司法鉴定机构则要求从尸检结果来判定因果关系，最终的结果是“无法鉴定”、“不予受理”等。通过研究尸检查明的死因与临床诊断的死因是否一致，发现临床诊断的误诊率是20%-35%左右，[16]作为专业技术机构，医疗机构应当知道尸检的重要性。因此，只要医疗机构、死者亲属均未提出尸检，即应视为双方认同临床诊断结果。法院在委托医疗司法鉴定时，仅需对无争议临床诊断死因与死亡之间是否具有因果关系进行鉴定，委托事项中只须要求鉴定机构鉴定患者的死亡与医疗机构的诊疗行为之间是否存在因果关系。只要临床诊断死因与患者死亡有因果关系，即使是间接的因果关系，法院也应判处医疗机构承担赔偿责任。 3.正确适用过失相抵原则 根据在死亡中作用的不同，可将死因分为：主要死因，指直接引起死亡的原因，如感染、出血、中毒等；直接死因，指来自主要死因的并发症；诱因，指身体原有潜在的病变,因某种诱发因素导致潜在病变恶化而死亡；辅助死因，为独立于主要死因的疾病，在死亡过程中仅起到辅助作用；合并死因，是两种原因在一个病例中起到死因的作用。[17]与此相对应，将医疗机构的责任划分为完全责任、主要责任、同等责任、次要责任以及无责任。因此，有观点建议，结合诊疗行为在损害后果中的原因力，将因果关系、责任程度及参与度大致分为：直接因果关系，全部责任（参与度100%）；直接因果关系，主要责任（参与度75%左右）；临界型因果关系，同等责任（参与度45%～55%）；间接因果关系，次要责任，诱发因素（参与度25%左右）；间接因果关系，次要责任，辅助因素（参与度10%左右）；无因果关系，无责任（参与度0%）。[18]因此，法官在适用过失相抵原则时，应当充分考虑造成死亡后果的原因力，酌情减轻医疗机构的民事责任。但是，法官不能仅以“医学作为独立的自然科学门类，医疗部门的工作人员在科学实践中亦应承担一定的风险，考虑到医学发展其实也是不断产生过错、发现并纠正过错的过程，如果对医疗单位规定过于苛刻的责任，反而会妨碍医学科学的发展与进步，因此应适当减轻医院的赔偿责任”为由减轻医疗机构的赔偿责任的。[19] 四、建立医疗损害强制尸检制度的立法建议 建立医疗损害强制尸检制度，旨在要求医疗机构、死者近亲属主动要求进行尸检，以便查明死因，及时有效地解决纠纷，防止矛盾加剧。首先，根据侵权责任法的规定确认赔偿权利人负有因果关系的举证责任。其次，明确未行尸检，应以临床诊断死因作为鉴定依据。因临床诊断死因的误诊率为30%左右，故如此规定，有利于促使医疗机构、死者近亲属主动要求进行尸检。最后，要防范医疗机构逃避责任。因未行尸检，但医疗机构违反临床诊断死因的书写规范，造成无法查明临床诊断死因的，推定医疗机构的诊疗行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。在法律上，应从以下几个方面加以立法完善： 1.建立医疗损害强制尸检制度。 患者就医后死亡的，医疗机构、死者近亲属认为死因不明的，应当进行尸检。公民均有学法的义务，任何人不得以不知需进行尸检为由而主张免责或减轻责任。 2.以临床诊断死因未鉴定依据。 若尸体未进行尸检，除医患双方对死因达成一致意见外，医疗司法鉴定均应以临床诊断死因作为依据进行鉴定。 3.赔偿权利人举证因果关系。 若通过诉讼要求赔偿的，赔偿权利人应举证证明医疗机构的诊疗行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。若赔偿权利人无法证明因果关系的，应承担不利的诉讼后果。 4.医疗机构负尸检告知义务。 医疗机构应当告知死者近亲属可以要求进行尸检及尸检的重要性，医疗机构不知患者死亡的除外。若医疗机构未履行尸检告知义务，视为认可临床诊断死因。 5.因死者近亲属一方的原因未进行尸检的，视为认可临床诊断死因。 因死者近亲属一方的原因未进行尸检，导致无法查明死因的，则应以临床诊断死因作为鉴定依据，以此来鉴定诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系。 6.若不要求尸检，视为认可临床诊断死因。 若医疗机构、死者近亲属不要求进行尸检的，视为医疗机构、死者近亲属认可临床诊断的死因。 7.确立临床诊断死因的书写规范。 临床诊断认定有多个死因的，只要其中一个临床诊断死因与诊疗行为之间无因果关系，则应推定医疗机构的诊疗行为具有过错，推定该过错与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。 8.推定具有因果关系。 因未行尸检，而医疗机构又违反相关医疗规范，造成无法查明临床诊断死因的，推定医疗机构的诊疗行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。