发明专利申请经初步审查符合专利法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布，申请人也可以申请早日公布，但发明专利进入实质审查到授予专利权，可能要到申请日后三到四年以后，发明专利申请被公布到发明专利被授权之前，对于该期间技术方案被他人实施，专利法规定了申请人可以向实施人要求支付适当的费用，一般也称为发明专利临时保护期使用费，从字面上理解发明专利临时保护期使用费非常简单，但在同一部专利法中，几个不同条款上对权利的主体、费用名称上却作出了不同界定，深入理解很有必要。

一、、相关规定

1）、专利法第13条“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。

2）、专利法第68条“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算”。

3）、专利法实施细则第85条“除专利法第60条规定的外，管理专利工作的部门应当事人的请求，可以对下列专利纠纷进行调解：（四）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷；”，对于前款（四）项所列的纠纷，当事人请求管理专利工作的部门调解的，应当在专利权被授予之后提出。

二、对于以上三个条款中不同规定的理解

1）、以上三个条款，对于要求支付费用的主体、时间、方式作出不同规定，而且对于费用表述上使用了不同名称界定

一）、发明专利申请人——公布后——要求实施人（专利法第13条）——或有债权或可期待利益权——请求权（费用名称“适当费用”）。

二）、专利权人——授权后——起诉实施人（专利法第68条）——确定债权——起诉权（费用名称“适当使用费”）。

三）当事人——授权后——要求行政部门调解（专利法实施细则第85条）——确定债权——请求调解权（费用名称“适当费用”）。

从临时保护期设置的意义和法条规定看，授权前，是一种或有债权或可期待利益权，同时，申请公布的技术方案与最终授权公告的技术方案往往也不一样，对于他人实施申请公布的技术，也不能确定申请人是否对他人实施的技术方案享有或应当享有所有权，也不能确定他人应当就使用向其支付“使用费”，因此，在授权前，对于费用界定为“适当的费用”，申请人并不能将这种或有债权或可期待利益权进行转让，但在专利申请权发生转移时，该项权利可以直接由受让人继受，根据法理的公平性和合理性，专利申请人享有请求支付的权利，如实施人自愿支付，也并不违法，授权后，适当费用就变成一种确定的债权，确定专利权人即是该技术的所有权人，因此，实施人在临时保护期内的实施就应该向专利权人支付使用费，也能获得法律的救济——法院诉讼和行政机关调解，因此，行政管理机关调解和提起民事诉讼时效起算点都在授权后（对于授予日前已经得知或应当得知的，也从授权之日开始计算），但诉讼的主体仅限定在专利权人，并不包括专利申请人。

向行政机关提出调解将提出的主体定性为“当事人”，将提出的时间界定在授权后，将费用界定为“适当的费用”，此处“当事人”的范围包括专利权人及专利权人以外的其他权利人，也提出调解的时间界定在授权后，是因为授权后，才是确定的债权，公权力才有介入判断的依据，同样，在此处将费用界定为“适当的费用”，我认为授权后，专利权人可以单独将此期间“适当使用费”债权转让给其他人，而专利权不发生转移，因为受让人不是专利所有权人，其也无权去主张他人实施的“使用费”，因此，此处的当事人应该依据专利法第13条规定的“适当费用”去主张权利更合适。

不过，虽然在三个条款上费用名称上出现了不同变化，只要我们了解到实质的原因即可，在实务上也不用过于纠结名称的不同，将临时保护期费用统称为使用费可能会更方便。

2）、专利申请权人在授权前将专利申请权转让给其他人，授权后，其他人取得该专利权，对临时保护期使用费该如何理解？

如前1）所言，从专利法13条专利申请人享有向实施人主张使用费的权利，但该使用费的确定（或能得到主管机关或法院救济的前提是专利获得授权）附有专利得到授权的条件，当专利申请权发生转移时，其受让人也同时继承了使用费的请求权，并不需要作出明确的表示。当受让人取得专利权后，使用费变成确定的债权，受让人（专利权人）可以直接起诉。（举例说明：A为发明专利申请权人，B为公布后授权前的实施人，A在实质审查通过后，专利授权前将专利申请权转移给C，授权公告后，C为专利权人；A将专利申请权转移给C时，即将对B的使用费请求权转移给了C，当C取得该专利授权后，即可以起诉B要求支付使用费）。

3）、专利权人能否将使用费诉讼权单独转让给其他人？

如前2）例中，C取得专利权后，使用费变成确定的债权（可起诉），根据民法规定，C应该可以将其对B的债权单独转让给其他人D，并不违反法律规定。

4）、专利权人将专利权转让给其他人，不作明示，使用费诉讼权是否也一并转让给其他人？

专利权人获得授权后，对实施人享有使用费的债权，在不作明示的情形下，该项权利并不发生转让，仍有转让人（前专利权人）享有，也可以由

转让人单独转让。

5）、通过权属争议（确权诉讼）变更专利申请权、专利权的，使用费起诉权怎么理解？

通过权属争议（确权诉讼）变更取得专利申请权、专利权的，相当于变更后的权利人取代其变更对象，直接享有使用费的请求权、使用费的诉讼权及申请调解的权利。

三、适当的使用费的确定和主张

根据《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016）第18条“第十八条 权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书 面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。”

综上分析，有如下几点可以明确

1、该司法解释的诉讼主体是权利人，而不是专利法第68条规定的专利权人，是符合上文分析的还包括专利权人之外的其他人，另外，司法解释中将诉请费用称为“适当费用”，是依据专利法第13条的规定而来，也应该是因为起诉的权利人并未限定在专利权人，所以，并不适合在诉请中要求实施人支付“使用费”。

2、该条第1款，规定了适当费用确定标准，法院可以参照专利许可费合理确定。

3、该条第2款，因为专利申请，授权公告的技术方案一定是要落入申请公布范围的，即是公布技术方案是包含授权公告技术方案的，所以，该款中被诉技术方案仅落入其中一种范围，其意思就是仅落入申请公布技术方案而并没有落入授权公告（专利权）技术方案中，当然，就应该认定该期间实施人并未实施该发明，也不应该支付适当费用了。

4、该条第3款，实际就是一个专利权中权利用尽原则了。

刘国斌 律师 专利代理师

2019年6月13日