辩护要点一 自愿

强奸幼女罪是老百姓的习惯叫法，目前已无该罪名，属于强奸罪中的加重处罚。刑法第二百三十六条“ 强奸罪以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”很多人将上面条款中的奸淫做了扩大解释，将奸淫等同于发生性关系，这是不恰当的。根据辞典的定义奸淫有2种解释，1为男女间不正当的性行为。《东周列国志．第六五回》：「我等但知拿奸淫之人，不知有君。君既知罪，即请自裁，毋徒取辱。」2为奸污。《初刻拍案惊奇．卷二四》：「叫几个猴形人拿住手脚，两三个妇女来脱小衣，正要奸淫。」《老残游记．第七回》：「也有做强盗的，也有奸淫人家妇女的，屡有所闻。」从体系解释来看，第二款中的奸淫也是等同于前款的暴力、胁迫等手段。从司法实践中来看，与不满十四周岁幼女自愿发生性关系的，一般也是三年起刑点，并没有从重处罚，与暴力、胁迫的强奸有很大区别。那么是哪条法律规定将奸淫扩大为发生性关系呢？

1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中

六、怎样认定奸淫幼女罪？

奸淫幼女罪，是指与不满十四周岁的幼女发生性的行为，其特征是：1．被害幼女的年龄必须是不满十四周岁；2．一般地说，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，就构成犯罪；3．只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。

对奸淫幼女的，按第一款的法定刑从重处罚；具有第三款规定的情节的，按该款的法定刑从重处罚。

该解答在2013年1月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中已废除，理由为刑法及相关司法解释已有新规定。

2000年《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》中规定“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。　　对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚”

2003年《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》

辽宁省高级人民法院：

　　 你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　 行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

上述解释和批复在2013年4月8日实施的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》中废止。理由分别为依据已被修改不再适用与刑法的规定相冲突。

2013年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》

19.知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

　　20.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。

　　21.对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。

　　对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

该意见现行有效，但也未明确指出奸淫等于发生性关系。之后，最高人民法院刑一庭在2014年1月发表《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》有关问题的解读，文中指出

根据我国刑法规定和司法实践，奸淫不满十四周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满十四周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都要以强奸罪论处。

该解读将奸淫等同于发生性关系，但前提增加了明知。

2015年最高人民法院关于“与十四周岁以下幼女发生性关系是否要明知才构成犯罪的咨洵”问题的答复，再次明确

对于未采取强制手段与幼女发生性关系的案件，我国刑法实践及理论一直坚持罪过责任原则，即行为人应具备明知认识，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）再次重申了这一原则，意见第19条规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

从上述意见、解读、答复可以看出，人大没有做出立法解释，最高院做出的解释扩大到奸淫等同于发生性关系，也就是抛开“明知”的问题，与幼女自愿发生性关系的被认定为强奸。尽管如此，辩护人的辩护要点首先还是自愿发生性关系，这是一个轻罪的情节，如果要作为罪与非罪的情节，辩护难度很大，可以从以下几个方面努力：

1、没有明确的立法解释，见上文论述，奸淫不等同于发生性关系。

2、社会危害性不大。自愿发生性关系的基本都是家长报案，有的可能还准备以后结婚生子。

辩护要点二 十四周岁

该辩护难点也较大，对于接近十四周岁、发育成熟、少数民族、年龄证据不足的可以采取以下辩护方式：

1、目前沿用未满14周岁的定义是1957年《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》，这个年龄是在当时的生活和教育条件下制定的，在目前的情况下，不应再沿用，特别是《民法总则》实施后，将限制民事行为能力人由10周岁调整为8周岁，原因就是现代生活和教育水平的提高带来儿童生理和心智发育变化。根据流行病学的统计，我国女性初潮的年龄平均在12周岁，较建国初期已经大大提前。因此，目前情况下，幼女的年龄应该调整为12周岁以下。具体到本案，根据受害人年龄已满12周岁，病历记载已经来过初潮，性发育已成熟，不应认定为幼女。

2、本案被告人和被害人均属于苗族，两人交往时也常用苗语交流。苗族有早婚的风俗传统，女孩一般在14、15岁就结婚，12岁谈恋爱的符合当地习俗。苗族性观念较为开放，较早发生性关系，甚至还有“坐妹”等习俗。我国制定了保护幼女的刑事法规，但应充分考虑刑法在少数民族适用时的差异性。

3、对于受害人年龄不明的，可以申请骨龄鉴定，明确是否为十四周岁。

辩护要点三 明知

关于明知一般是根据被告人和受害人的陈述，部分案件也有直接证据，如某案件被告人拍摄了被害人的身份证，显示未满十四周岁，虽然被告人辩解自己没注意、没仔细看，但法院一般推定被告人明知。另外双方恋爱时会过生日，这一细节也会导致被告人明知，要注意农历和阳历的区别，有无更改年龄，必要时可申请调取出生时的病历佐证。

对于发育成熟的幼女，虽然目前难以让受害人出庭作证，但可以申请法官在办公室会见受害人，从而加强法官的心证。

辩护要点四 时间跨度

如果是自愿发生性关系，两人发生性关系可能横跨14周岁，因此对于时间细节查清，只认定14周岁以前发生性关系的次数。有的时候，女方为了定案，会将本来14周四以后发生性关系的时间说成14周岁以前，这时候更要抓住细节，从天气、地点、穿着、监控、聊天记录等作证确定时间点。

辩护要点五 金钱关系

少部分的幼女出于某些原因和被告人存在性交易，由于已经取消了嫖宿幼女罪，归入强奸罪，但仍然是一个辩护要点，但要注意主次。男女自由恋爱优先，金钱交易其次。

辩护要点六 是否发生性关系

虽然幼女报案的较少，但由于律师介入比较晚，加上被告人一般都很年轻，没有经验，因此即使没有dna等证据，也往往会主动承认发生性关系，造成后续辩护的被动。当然，也有碰到一些喜欢自拍的，给公安提供了证据。对于性经验不足的，可以着重了解是否有生殖器官接触，是插入阴道还是尿道、肛门、口腔，是否射精等细节。另外要注意现场查照片的细节，某案件中照片中出现了女方卫生巾，最后证明女方来例假，并没有发生性关系。

辩护要点七 DNA鉴定

对于DNA鉴定，要从取样到结论进行仔细分析，等位基因缺失原因，是否给出具体分型。对于胚胎亲缘鉴定的，要特别注意，是否与被告人一致，个别幼女与多人存在性关系，造成怀孕也是量刑的一个情节。

辩护要点八 受害人身份

此类案件不多，司法也倾向于不考虑受害人身份，但理论界仍有支持，如男青少年与染有淫乱习性（指主动地与多名男性发生两性关系）的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处，建议公安机关作其他处理。如有一个12岁的幼女，身高1.75米，体重140斤，生理发育早熟，体态相貌都似女青年。由于其母生活作风不好，本人又曾被犯罪分子强奸，后逐渐走向堕落，经常在外留宿，主动勾搭男青少年，谎称自己18岁甚至24岁。由于她身高体壮，使一些男青少年信以为真，真心实意与她“..

见周道鸾、张军/刑法罪名精释(第四版)(上/下册)