案情介绍：

小刘从西部某大学软件学院毕业后应聘至中关村某游戏软件公司从事编程工作，在其与公司签订的劳动合同中有这样一条规定：小刘应当服从公司管理和业务安排，接受考核，并遵守公司知道的各项规章制度。进入公司后，部门经理告诉小刘IT行业竞争激烈，知识更新很快，优胜劣汰，为此，公司在设计了股权激励计划等各项奖励的同时，也实行末位淘汰制度，在年终奖评估时，评估最差的5%的员工被公司解雇。

由于小刘出自非名校水平一般，每天加班至很晚，最终还是被解雇。小刘不服公司解雇，申请仲裁。

律师举证指引：

末位淘汰制曾经是许多企业普遍采取的一种考核方法，意在企业内部形成竞争机制，制造危机感，推动企业发展。有一定积极效果，但因为没有更优秀的员工合法权益保护十分不利。在《劳动合同法》生效以前，末位淘汰制度尚可以以“双方约定劳动合同解除的条件”的形式出现，在《劳动合同法》生效以后，如笔者在之前的案例中所指引的，不再允许以约定条件解除合同，末位淘汰制度也不是合法的解除合同的条件。《劳动合同法》第40条规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的条件是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，因此，考核在末位，不代表不胜任工作，用人单位不能据此解除劳动合同。