婚姻法司法解释（三）与上海司法实践之比较

2011年8月12日，婚姻法司法解释(三)在历经近三年的数十次拟稿、征询、讨论后终于问世，却还是掀起了舆论的巨浪，尤其对于房产的处理，公众给予了高度关注。在超过一半看似保护婚前个人财产的解释中，关于房产问题的条款多达5条，笔者对该等条款与上海高院的规定逐条对照后，认为涉及房产的规定实际对上海的冲击不大，上海之前的司法实践及审判思路早已超越婚姻法的司法解释(三)。笔者认为，该解释出台之后引起的热议及恐慌，系因对该解释误读、误解及对上海司法实践不了解而引起。鉴于房产问题是热议焦点，现笔者仅将婚姻法司法解释三中有关房产的条款与上海高院及之前的规定进行如下比较分析，供大家参考：

婚姻法司法解释(三)第六条：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

（合同法第一百八十六条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。）

这条规定事实上并非“创新条款”，在过去的司法实践中已是这样处理，此次只是通过司法解释进一步明确。

对于不动产而言，财产权利转移的标志为是否进行登记，依据此条，一般情况下，赠与人在房屋变更登记前，是可以撤销赠与的。但在某些特殊情况下，撤销赠与却受到限制。对于这个问题，笔者通过两则案例来说明。

案例：

王某与张某原系夫妻关系，双方协议离婚，在离婚协议书中，双方约定张某将其婚前购买的一处房屋赠与王某。双方离婚后，张某拒绝将上述房屋产权过户给王某，王某提起诉讼，请求判令张某履行离婚协议，配合办理房屋变更登记手续。张某认为，该房屋系其婚前个人财产，在权利转移之前，其有权撤销对王某的赠与。 张能否在房屋过户前撤销该赠与？这就要从本案赠与的特殊性上来考虑。由于离婚协议主要是为解除双方婚姻关系的目的而设，约定一方将自己婚前的个人房产归对方所有，可视为是一种以解除双方身份关系为条件的赠与协议。因此，本案中张某的赠与即可认定为附条件的赠与，具有道德义务性质。因此，根据合同法第一百八十六条之规定，具有道德义务性质的赠与合同，不得撤销。最后，法院支持了原告王某的诉讼请求。

那么，是否赠与财产的权利转移之后，即房屋变更登记完成后，赠与人是否就不能撤销呢？答案是否定的。

案例：

徐女士家在上海有多处房产，但却一直为儿子找对象的事发愁。2008年小李认识了小红。徐女士承诺，只要二人结婚，今后还要送车子送钱，并于同年7月给小红20万元购车。后小红以结婚为由，向徐女士和小李提出要房子要钱的要求。2009年，徐女士将一套房屋以买卖的形式无偿地过户给小红。但后来小红与小李未结婚。双方就该房屋涉讼，法院认为，该房屋转让行为是附义务的赠与，所附义务为小红与小李结婚，因所附条件未成就，小红应返还房产。

不过，笔者认为，是否能以所附条件未成就而撤销赠与，还要根据个案来定，若本案中，小红与小李未结婚，不是因为小红的原因造成，而是小李故意致使所附条件未成就，那恐怕判决就是另外一个结果了。因为不排除有的当事人将房产过户后反悔，故意制造矛盾，致使所附条件未成就，这里就给了法官很大的自由裁量空间。

婚姻法司法解释(三)第七条：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

这条规定的第一款在上海也并非“创新条款”，在过去的司法实践中也是这样处理的。关于上述问题，上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）有如下规定：

五、父母为子女结婚所给付的购房出资，是否均构成对子女的赠与，当事人婚后，父母为双方购房出资，产证登记在夫妻一方名下的，是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与？

　　答：根据司法解释（二）第二十二条的规定，父母为子女结婚购房的出资，应当认定为…赠与。我们认为，条文中的应当认定，是在父母实际出资时，其具体意思表示不明的情形下，从社会常理出发，推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。

　　实践中，对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。

　　此外，尽管司法解释（二）中的该条规定仅限于购房出资，但对于实践中可能发生的购买其他物品的出资，同样可根据该条规定作出相应的归属认定。

上海高院的上述规定不仅对于一方父母出资为子女购买不动产，产权登记在出资方子女名下如何处理有规定，对于一方父母出资，产权登记在对方名下如何处理亦有规定，而婚姻法司法解释三对此却未作明确。不过，对于解释三该条的第二款，上海高院未作出规定。

婚姻法司法解释(三)第十条：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

该条解释是解释三中最具争议的条款，关于上述问题，上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）有如下规定：

六、夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？

答：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。）

通过上海高院的规定可见，婚姻法司法解释三对参与还贷一方的保护已超越了上海之前的规定，对参与还贷一方考虑了房屋增值部分。

另外，对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资，离婚时如何处理，司法解释三未规定，上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）第六条第二款有如下规定：

对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。

对于产证登记在一方名下，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资，离婚时如何处理，司法解释三亦未明确规定，上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）第六条第三款有如下规定：

若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。

笔者认为，对于婚姻法司法解释三该条第一款最后一句“双方协议处理”似乎是多余，试想，双方已处于诉讼离婚的境地，不可能将本属于自己所有的房产“协议”给对方，或作出让步。

第二款的规定是争议最大的，很多人均认为，此条保护了男方利益，忽视了弱势群体的女方。而事实上，从法理上及情理上讲，该条均体现了公平、合理性，且已超越了上海的司法实践中对参与还贷一方的保护。从法理上讲：一方婚前签订购房合同并支付首付并贷款，当银行代购房人将贷款支付给开发商后，购房人事实上已完成了房款的支付义务，购房人已向开发商完全地履行了付款义务，而购房人与银行之间因此形成的借贷关系，是另一个法律关系，该笔债务系购房人于婚前形成，是购房人个人的债务，而该笔债务是因购房而产生，因此，房屋产权与女方无关，这是符合法理的。从情理上讲，参与还贷一方可享受婚后共同还贷及增值部分，若婚姻关系存续期较长，共同还贷及增值相应增多（若房价上涨），该部分利益也是不可小觑的。

婚姻法司法解释(三)第十一条：一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

实践中，不乏夫妻双方共同出资购房，而产证只写一方名字的情况，此条保护善意第三人的规定与物权法的善意取得制度一致，与过去的司法实践也是一致的。所谓善意购买，即第三人不知道，且不应当知道该房屋是出售方的夫妻共同财产。所谓“合理对价”即正常市场价格，而非远远低于市场的价格。不难看出此规定旨在保护善意第三人的合法利益及市场秩序，因此，追回房屋的前提是产权登记尚未登记，若已登记，另一方已无法追回，只能要求对方赔偿损失。可见，此条解释与《物权法》的规定是一致的。

（物权法第一百零六条：　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。）

婚姻法司法解释(三)第十二条： 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

因房改房带有很强的福利性质，购房价格的优惠幅度一般会与购房人的工龄、职级、居住条件等挂钩，就上海而言，许多享受购买房改房的职工，购房时所支付的房款远远低于市场价格。因此，若仅以出资而认定夫妻双方享有房屋产权，显然有悖公平，也不利于维护老年人合法利益。因此，婚姻法司法解释三将出资视为债权，是公平合理且符合中国国情的。

综上，对于房产问题的处理，上海之前的司法实践实际上已超越了婚姻法司法解释三的规定，甚至很多婚姻法司法解释三尚未提及的问题，上海高院已作明确。无论是解释三还是上海高院的精神，均是严格遵循法理、情理，从公平合理的角度对婚姻财产问题的处理进行了明确。不过，通过对司法解释三的分析，笔者亦认为，虽然司法解释三已一定程度上填补了法律漏洞，将中国各个地区对于房产问题的处理思路进行了统一，但仍有些许亟待解决的不足之处。