代理词

审判长、审判员：

湖南民望律师事务所依法接受被告王某的委托，指派本人担任其与原告李某等身体权纠纷一案的诉讼代理人。现本人围绕被告王某是否应当对原告的损失承担连带赔偿责任发表以下代理意见：

一、原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当由雇主陈某直接承担赔偿责任。

陈某建房时临时雇佣原告从事电工作业，双方建立雇佣关系。而原告发生意外伤害时正在根据陈某的指令拆除6号电杆上的电线，故陈某作为雇主没有对原告从事雇佣活动尽到安全注意和劳动保护的职责义务。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故陈某依法应对原告的人身损害直接承担赔偿责任。

二、 王某对原告的人身损害没有任何赔偿义务，即使陈某在向原告承担赔偿责任后，也无权向王某追偿。

1、 陈某指示和安排刘某帮忙推自卸车的行为不属于王某承揽范围内的事务，由此给原告造成损害的，王某不承担赔偿责任。

陈某在云溪乡某村某组建房，将地基开挖的业务交由王某承揽，双方成立承揽合同关系，王某指派刘某从事具体的地基开挖作业。对王某而言，承揽人的合同义务就是完成地基开挖。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故如果原告是在刘某从事地基开挖作业即完成王某的承揽工作过程中受伤的，陈某又没有过失，那么王某作为承揽人应承担赔偿责任。而本案原告的损伤并非发生在地基开挖过程中，而是地基开挖完成后，陈某另行指示和安排刘某帮忙推自卸车的过程中。推自卸车并非陈某与王某约定的承揽范围，根据合同法的相关规定，变更合同内容必须经当事人协商一致，由于陈某并未就指示和安排刘某帮忙推自卸车一事与王某协商一致，因此王某的承揽范围未发生变更，故原告的损害与王某的承揽活动无关，王某对原告的损害不承担赔偿责任。

2、 刘某接受陈某指示和安排帮忙推自卸车不属于从事王某的雇佣活动，由此给原告造成的损害，王某不承担雇主责任。

王某雇佣刘某为挖机司机，专门从事地基挖掘作业，双方成立雇佣关系。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。如果刘某是在从事雇佣活动中致原告损害，又不存在故意或者重大过失，则王某作为雇主应当承担赔偿责任。但原告受伤时，刘某并不是在从事雇佣活动。根据前法规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，刘某的职责是从事地基开挖作业，刘某在完成地基开挖作业后，擅自接受陈某的指示和安排去推自卸车，明显不属于从事本职工作；同时其行为也未经王某的同意或授权，故应认定为利用驾驶挖掘机的工作便利实施的个人行为，与雇佣活动无关，由此导致原告意外伤害的，王某不承担雇主责任。

3、刘某是在从事陈某指示和安排的帮工活动中致原告受伤的，应由被帮工人陈某承担全部的赔偿责任。

原告在起诉状中诉称“因陈某拖东西的车辆陷入泥中，要求刘某驾驶挖掘机帮其推车”，故刘某在王某不知情的情形下，帮陈某推车的行为依法应属于个人帮工活动，陈某是被帮工人。本案中，陈某明知挖机只能用于开挖地基，仍然违章要求和指示刘某驾驶挖机去帮忙推自卸车，本身就存在较大的安全隐患，加之陈某在组织帮工活动中，疏于对刘某进行正确路线的指引，最终导致挖机压倒电杆拉线并致原告意外伤害。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。同时根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，陈某作为受益人应当对刘某造成原告的损失承担全部赔偿责任。

二、 王某没有对原告实施侵权行为，对原告遭受的意外伤害也不存在任何过错，故王某作为机动车的所有人不应与其他被告承担连带赔偿责任。

1、侵权责任法第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此原告要求王某与其他侵权人承担连带责任应当有明确的法律依据。侵权责任法虽然规定了应当承担连带责任的几种类型，如共同侵权行为、教唆、帮助他人实施侵权行为、共同危险行为及无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为。但本案中，原告的损害是刘某在陈某的指示和安排下从事推车的个人帮工活动中所致，王某即没有参与该活动，也没有对原告实施任何其他侵权行为，故不符合法律规定的应当承担连带责任的情形。

2、侵权责任法第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。由此可见，即使属于机动车一方责任的，在机动车所有人和使用人分离的情形下，机动车所有人承担的也是过错责任，而不是与使用人之间的连带责任。本案中王某作为挖机的所有人对事故的发生没有任何过错，不应对原告的损失承担赔偿责任。理由是：第一、王某交付刘某驾驶的挖机不存在不适驾的情形；第二、王某雇佣的挖机司机刘某具备挖机特种作业操作资格，不存在选任上的过错。

综上所述，王某对原告的损害没有过错，也不存在法律上应当承担连带赔偿责任的情形，陈某无论是作为原告的雇主，还是作为刘某帮工活动的受益人，均应当对原告的损害承担全部赔偿责任。

以上代理意见，敬请合议庭采纳！

湖南民望律师事务所

律师：冯颖

二0一二年十二月四日