关于二审程序中能否撤回起诉问题之探析

笔者近期代理一起服务合同纠纷案件，原告刘某起诉我委托人上海XX有限公司，要求公司承担50万元赔偿责任。该案由上海市X区人民法院受理并组织了三次庭审，最终判决刘某全部诉请不予支持。收到判决书后，刘某向上海市第X中级人民法院提起上诉。经二审庭审过后，刘某向上海市第X中级人民法院提出撤回起诉的申请，上海市第X中级人民法院裁定：“······我院依法准许。鉴于上诉人主动撤回起诉，原一审判决亦无存在的基础，现一并予以撤销。”本以为该案已经接近尾声，孰料裁定作出后不到一周的时间，刘某以同样的理由，再次向原审法院上海市X区人民法院提起诉讼，现已立案受理。

作为该案代理律师，这一情况引起笔者思考。众所周知，二审程序中上诉人有权撤回上诉，但能否撤回起诉，进而将一审程序全部撤销，值得商榷探讨。在查阅了大量相关案例和文献后，笔者发现目前理论界和司法实务界对此问题看法不一。

一种观点认为：二审宣判前原告均可以撤回起诉。主要理由有：1、撤诉权是当事人诉权的重要组成部分，是当事人行使处分权的具体体现；2、《民事诉讼法》未对二审中撤回起诉问题作出特别规定，因此应适用有关一审程序的第131条第1款：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，在二审宣判前均可以撤诉；3、原告在一审作出判决后提出上诉，一审判决即是未发生法律效力的判决，在二审法院宣判前，撤回起诉符合法律规定。

另一种观点认为：除法律有明确规定外，二审程序中当事人无权撤回起诉，仅能撤回上诉。主要理由有：1、一审程序是相对独立的一个程序，判决作出意味着一审审理已经完成，非法律明确规定应当撤销的情形外，不得对一审判决进行撤销；2、《民事诉讼法》第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”，可见法律并未允许二审法院撤回起诉；3、《民诉法意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的合解协议进行审查并制作调解书送达双方当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”该条款以列举方式明确了可以撤回起诉的情形，除此之外二审程序中不得撤回起诉。

笔者同意第二种观点，下面将从以下几个角度对该问题作初步探讨。

第一，从法律条文的逻辑表述来分析。《民事诉讼法》第157条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”，而该法第131条关于第一审普通程序有如下规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。故而有观点认为第二审宣判前也应可以撤回起诉。但这种说法有两点解释不通：一是《民事诉讼法》二审程序部分已经对撤回上诉作出规定（第156条：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”），且该法律条文的语序、表述、结构同131条完全相同，仅仅是将宾语由“撤（回）（起）诉”变更为了“撤回上诉”，这种结构表述似乎是有意为之，因而在关于撤诉（起诉或上诉）的问题上能否固执地适用157条之规定，值得商榷；二是既然第131条已经写明“一审宣判前”可以撤诉，那么作为一审宣判之后的二审程序，显然不再满足撤回起诉的时点条件（立法者不会想象不到一审程序之后还可能会有二审程序）。如果认为二审程序中仍可以撤回起诉，该法律条文表述就应直接变更为“二审宣判前”可以撤回起诉，而非让适用法律的机构或个人自行通过第131条进行推导，进而陷入二律背反的语境。

第二，从《民事诉讼法》法律性质上分析。《民事诉讼法》是一部关于国家司法机关（人民法院）审理民事诉讼中适用程序、证据等问题的法律，属于典型的公法。而通说认为，公法遵循“法不允许即禁止”的原则，即除非法律有明确授权，否则不得任意作扩大解释和适用。首先，《民事诉讼法》并未以明确条文赋予二审法院准许当事人“撤回起诉”的权利，仅仅明确赋予其准许“撤回上诉”的权利；其次，前述《民事诉讼法》意见第191条已经以列举式的表述明确了二审法院可准许撤回起诉的情形，因此，除非法律有明确规定，其他情形下二审法院无权准许当事人撤回起诉；再次，准许当事人撤回起诉，其必然附带的行为就是同时撤销原一审判决。而《民事诉讼法》第153条明确规定了二审法院可以依法改判或撤销一审判决的几种法定情形（认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序等），其中并不包括当事人请求撤回起诉之情形。二审法院借助于当事人的申请，超出法律允许的范围撤销一审判决，显然是不适当的。

第三，从诉讼双方地位平等角度分析。民事诉讼的基本原则是原被告双方应具备公平、平等、平衡的诉讼权利和程序权利。然而，如果允许原审原告在二审程序中撤回起诉，显然将打破这种平衡关系。可能有人会提出：在撤回起诉这个问题上，原被告之间天然地处于不平等的地位，因为在一审宣判前，原告作为主动进攻方随时撤回起诉无可厚非，而被告无此权利亦无不妥。笔者认同在一审宣判前原告有权随时撤回起诉，但认为需要深入剖析这一制度设置背后的原因所在。笔者认为，之所以允许原告在一审宣判前撤回起诉，根本原因在于：一审宣判前原被告双方均无法对司法机关（法院）作出的评价（判决结果）形成明确、合理、充分、有依据的预期。换言之，司法机关到底将对案件出具怎样的法律评价，截至一审宣判前双方都处于不可知状态。在此情形下，原告撤回起诉是其自由处分诉权的体现，制度应当支持。然而，一审判决一旦作出（无论生效与否），在当事人看来，司法机关的初步评价已经形成。双方当事人都将根据这一评价调整己方态度和预期值，作为原告，完全有可能降低自己的诉讼目标，而作为被告，则完全有可能认同一审法院作出的判决，进而希望该判决能够生效而非整场诉讼自始从未发生过。这种预期值的调整是显而易见的，现实存在的，也是合情合理的，因为这正是法律的评价、指引功能在发挥效用。在这种情形下，允许原告撤回起诉的制度正当性已不复存在。如果案件进入二审程序，原审原告具备撤回起诉的权利，将原先不利于己方的一审判决抹除，对于原审被告显然是不公平的，因为这样一来，等于在制度上一方面鼓励原审原告争取完全实现其诉讼预期（撤回起诉后又可以重新启动诉讼程序），一方面又禁止原审被告有高于“诉讼自始没有发生过”的预期（即使在一审作出对原审被告有利的判决之后），表面上看都是希望双方在诉讼前就对法律框架下的诉讼预期予以固化，实际上却采用了不同的立场和取向，其隐含的实质不公平性值得注意。

第四,从我国当前司法体制分析。我国上级法院同下级法院之间是监督关系,而非领导关系。所谓“监督”，无论是事前监督、事中监督还是事后监督，其前提是承认被监督的行为（一审审判活动）本身具有独立性、完整性，进而对该行为的正当性、结论的合法性进行考察。这也决定了监督必须依法进行，其手段是特定的，否认被监督行为本身的独立性，或是无视监督手段的法定性，都会将监督演变成非法的干预、审核、变更。因此，不能也不应认为二审法院的上诉程序是一审审理程序的当然延续，而应认为两个程序具有相对独立性，一审法院的判决即使因为当事人上诉而暂未能生效，亦不能否认一审法院判决的独立性、完整性；后续的二审判决也必须在有明确的法律依据的情况下，方能变更一审判决。而这一点在前文中已经提及，当事人申请撤回起诉进而导致一审判决被撤销，并非法定的撤销事由。从这个意义上说，二审法院没有能够做到依法监督。

第五，从制度经济学角度来分析。通说认为，任何一种制度安排或政策选择，都必须兼顾公平与效率两大价值，《民事诉讼法》亦不例外。根据《民事诉讼法》相关规定，如果双方当事人对一审判决均提出上诉，列双方均为上诉人。二审程序中如一方（我们可假设是原审原告）请求撤回上诉的，不影响对另一方（原审被告）上诉理由的审理，即不影响对一审判决的继续监督。这一制度安排的背后或许可以推导出：即使在顾全司法效率价值的前提下，《民事诉讼法》亦将根据任何一方当事人的请求对一审判决作出全面监督（而监督的结果是维持、撤销或改判），不会因为一方当事人放弃对一审判决的监督请求而当然地忽略另一方的该等诉求。而这一结论又根基于“任何人无权处分他人权利”这一古老的、基本的法律原则。接下来的问题是：一、既然法律在原审被告上诉的情形下会充分尊重并保护其请求变更原审判决的权利不受侵扰，为何在原审被告希望维持一审原判进而选择不上诉的情形下，反而不保护原审被告的这种权利呢？二、如果在前述情形下原审原告无法通过撤回上诉来破坏原审被告的上诉权，其撤回起诉却可以轻易达到此目的，前述制度设置的意义和有效性岂非落空？这显然不是立法者的本意。三、假设二审法院有权准许当事人撤回起诉，我们不难想象：作为原审的被告，即使获得对自己有利的一审判决（例如不承担责任、承担较少的违约责任等）后，也将会被引导教育对该一审法院的判决熟视无睹，因为此判决不仅完全无助于责任的确定和问题的解决（原审原告完全可以通过上诉后撤回起诉使得该判决被撤销），反而有可能会导致原审原告因为感觉完全未达到预期目的，撤回起诉后重新开始新一轮的诉讼纠缠，这种“起诉—败诉—上诉—撤回起诉—重新起诉”的诉讼策略理论上可以无休止地进行下去，直至原审被告妥协。而显然这将对司法资源造成极大的浪费，从整体上损害司法效率的价值。此外，我们还可以做一些延伸性的假设。例如：A向B提起确权之诉，要求确认某项资产实为A所有。案件经过一审后到达二审程序，此时A发现自己面临一笔对C的债务，此时A可以恶意选择撤回起诉，进而使得该资产的权属仍暂处于B名下。等到C同自己的诉讼了结后，A方选择一个合适的时机提起诉讼，并在判决作出后立即将资产过户至自己名下，随后立即转让给之前已洽谈好的第三人D。这样，A就通过控制诉讼发生和宣判的时点，达到了逃避债务、转移资产的目的。A甚至可以在一审阶段通过承认、放弃、变更诉讼请求，来加快判决（哪怕是对自己不利的判决）的作出进而在上诉后立即撤回起诉。虽然法律上有代位求偿权、代位析产诉讼之规定，但C作为不知情的债权人，由于信息不对称、举证难度大、上述救济制度适用范围窄等种种现实困难，很可能无法追究A的责任。反之，如果不允许当事人在二审中撤回起诉，则可以极大缩短资产权属不确定的时段，很大程度上限制、约束当事人借助诉讼程序以达到其他目的的行为，将自主权收回至法院，实现法律“定分止争”的基本作用。

最后，从比较法角度反思我国就该问题的现行法律规定。重庆市一中院朱福勇在《析二审过程中撤回起诉程序的处理》一文中提及，日本新民事诉讼法第二编(第一审诉讼程序)之第五章(不经裁判而终了诉讼)中第261条第1款和第262条第1款规定，“在判决确定之前，诉讼可以撤回其全部或一部分。”“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属。”该法规定“诉的撤销”是一种广义的撤诉，在判决确定之前，无论案件在何审级，原告均可提出撤回诉请，且一旦获得允准，其诉讼便被视为“自始未系属”。然而，如何防止原告“起诉—撤诉—又起诉—再撤诉”，以及如何保障被告不会因此陷入恶意诉讼的泥潭，对此，该法明确规定，如果在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出撤回诉讼的，非经对方当事人的同意，不发生其效力；对于本案已作出终局判决后撤回诉讼的，不得提起同一诉讼。由此可见，立法者已在程序设计上充分考虑了可能发生的原、被告在撤诉问题上利益失衡的问题，并作出了恰当的弥补，揭示了程序公正司法理念的真谛。此外，对诉讼费用的承担及其数额的确定，该法还明确规定，根据诉请在裁定中加以裁判。在费用负担方面，原告原则上视为败诉人。法国民事诉讼法典第395条至第398条规定，“撤回起诉，只有经被告接受，始为完全。但是，如在原告撤诉时，被告尚未提出任何实体上的辩护或者未提出不受理之诉，被告之接受并非必要。”上述国家关于撤诉的程序性规定，对我国未来立法的修改、完善具有相当的借鉴参考价值。事实上，上海地区对于二审撤回起诉的问题，已经出台了相关指导意见，该指导意见在一定程度上考虑到了原审被告权利的保护问题。根据上海市高院印发的《2005年上海法院民商事审判问答(之二)》的通知：“······原审原告放弃原审所有诉讼请求的行为，是权利人对其程序和实体权利的处分。因此，原审原告在撤销本案诉讼后，不得对原审被告就同一事实或理由再行起诉。审理中，二审法院要依法审查原审原告撤销原审诉请的理由，明确告知原审原告申请撤销原审诉讼请求的法律后果，并记明笔录。如果原审原告表示不能接受或要求保留诉权的，则对其申请不予准许。防止个别案件的原审原告为规避二审对其不利的诉讼后果而暂时撤诉，事后又以新的证据或理由重新提起诉讼的情形发生。”应当说这份2005年的指导意见具有相当的前瞻性、实务性、科学性，但有以下两点问题值得关注：一、一般来说，撤回起诉是对诉讼权利的一种处分。该指导意见却突破了“撤诉权是诉讼权利”的界限，直接将二审撤诉行为界定为对诉讼权利和实体权利的一并放弃，反倒未必比“不允许二审撤回起诉”的规定更能维护诉讼法理论体系的完整与周严；二、该指导意见并非强制性的司法解释，背后亦无为其支撑的最高院司法解释，即使在个案中原审被告提出异议，法院也可能以此为由对再次受理原告的诉讼作出解释。

综合以上论述，笔者认为：除法律有明确规定，或在可能损害相对方当事人诉讼利益的情况下征得其同意，否则二审程序中不应准许当事人撤回起诉，以免诉讼权利被滥用。我国应在遵循诉讼法基本原理、借鉴国外相关立法的基础上，尽快对此问题出台明确的法律规定。这样，法律才能更有效率地对社会生活中的各种权利义务关系作出评价，最大限度实现法的效用，维护经济秩序，促进社会繁荣。