代 理 词

审判长、审判员：

湖北楚义君律师事务所依法接受上诉人，武汉XX房地产开发有限公司（以下称XX公司）的委托，并指派我担任其与被上诉人林XX商品房销售合同纠纷一案的二审代理人。接受委托后，本代理人查阅了一审案卷材料，仔细询问了XX公司相关人员有关XX小区商品房销售情况，因此对本案有了较清楚的认识和了解。本代理人现在此基础上，结合相关证据，依据相关法律规定，发表如下代理意见，供合议庭在合议时参考：

一、 行为人韩XX的售房行为不是民事上的表见代理行为，而是刑法

上的合同诈骗刑事犯罪行为。

所谓表见代理，是指被代理人的行为足以使诚信第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果由法律强制被代理人承担的代理。由上述表见代理的概念可以归纳表见代理的构成要件，即1.客观上存在使诚信第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；2.第三人为诚信且无过失，即第三人无从知道无权代理人不拥有代理权，而且这种不知情并非由第三人的疏于注意所致；3.无权代理人与第三人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。从上述表见代理的概念及构成要件结合本案事实，完全可以证实行为人韩XX的售房行为不是民事上的表见代理行为，而是刑法上的合同诈骗刑事犯罪行为。

1、关于售房合同的来源

我们可以设想一下行为人韩XX获取售房合同的几种方式，不外乎（1）确属XX公司所给；（2）行为人韩XX与XX公司个别工作人员相勾结获取（包括获取空白合同或私盖公章）；（3）行为人韩XX盗取；（4）行为人韩XX私刻公章伪造合同。关于获取售房合同的第（1）种方式，现有证据不能证实XX公司因差欠工程款而以房抵款并委托韩XX卖房从而交付售房合同给韩XX，加之XX公司否认，因此行为人韩立新通过第（1）种方式获取盖有XX公司公章的空白售房合同无证据证实。而第⑵、⑶、⑷种方式目前亦无证据证实，但经XX公司报案新洲区公安分局立案后正在对相关情况进行调查，相信在韩XX到案后，有关事实定会真相大白。因此查清售房合同的来源对于行为人韩XX是否有权代理XX公司售房至关重要。

2 、关于签订售房合同的地点

一审查明行为人韩XX与林XX签订售房合同的地点在XX公司开发的“良源小区”内，但仅仅依据的是林XX的陈述以及有利害关系的两名证人余有其、陈秀红的证言，并没有其他证据予以证实。而据有关部门调查的材料，经行为人韩XX手售卖的10余套商品房有的是在韩XX车上签订的，有的是在茶馆里签订的，更多的是在韩XX委托的房产中介公司签订的。因此，被上诉人陈述是在“良源公司”内签订合同缺乏证据予以证实。

3、被上诉人林XX在与行为人韩XX签订售房合同过程中具有重大

过失。

房屋是普通百姓的安身立命之所。因此，购买房屋是每个人或每个家庭的重大的民事活动，可以说，对于普通老百姓，穷尽毕生积蓄购买一套房屋。甚至于还不能购买到一套房屋。因此，普通老百姓决定购买房的时候，无不慎之又慎，要对楼盘的位置、楼盘的价格、楼盘的环境等等无不精挑细选。而被上诉人林XX在购房过程中可以说是完全疏忽大意，导致自己被骗。可以说，被上诉人林XX只要稍微谨慎一点，就不会被骗。比喻，签订售房合同为什么不到售楼部、交付房款为什么不到XX公司财务部、为什么不到所购房屋地看楼层、户型、质量，为什么韩XX给出的收据盖的是“项目部财务专用章”而不是“XX公司财务专用章”，为什么买房时不到房管部门网站查询所购房屋是否已售出、为什么买房时不与良源公司工作人员接洽、韩XX是什么人等等。上述这么多的为什么，只要被上诉人林XX哪怕审慎一点，都不会出现自己被骗。但林XX不去求证，而是片面相信韩XX、陈XX、余XX等人，疏忽大意。因此，被上诉人林XX在与行为人韩XX签订售房合同过程中具有重大过失。

4、行为人韩XX的身份

良源小区的开发商为上诉人武汉XX房地产开发有限公司，施工方为新阳建筑公司，项目经理雷XX。而韩XX只负责施工良源小区的两栋房屋。可见，韩XX是新阳建筑公司工作人员，负责良源小区两栋房屋的施工。其于上诉人无任何关系，上诉人不会也不可能委托其对外售卖房屋，韩XX携款潜逃说明了一切。

综上，行为人韩XX的售房行为不是民事上的表见代理行为，而是

刑法上的合同诈骗刑事犯罪行为。

二、上诉人主观上不存在一房二卖的故意，客观上不存在故意

隐瞒涉诉房屋已经卖给第三人的事实。

上诉人开发的良源小区在取得商品房销售许可证后，即将全部的房屋交由武汉丰盈盈房地产经纪代理公司代理出售，并与该公司签订了合同。上诉人自己并不亲自出售房屋。即使上述人公司的工作人员或亲属以及自己过来要购房的客户，均要与经纪公司洽谈，上诉人不直接与任何客户接触，上诉人只与经纪公司发生业务往来。而被上诉人林XX在购房过程中，事实上也从未与上诉人任何工作人员接触，何谈故意隐瞒涉诉房屋已经卖给第三人的事实。

三、人民法院应裁定驳回被上诉人林XX的起诉

案外人韩XX通过其材料供应商、委托中介公司等方式寻找购房客户，与购房客户签订虚假的购房合同，骗取购房客户财物占为己有，然后携款潜逃，其行为属典型的合同诈骗犯罪行为。经上诉人及部分与其签订购房合同的客户的报案，武汉市公安局新洲区分局已立案受理，并作出刑事拘留犯罪嫌疑人韩XX的决定，并在网上进行追逃。受案单位武汉市公安局新洲分局的刑事措施，充分说明韩XX的行为涉嫌犯罪。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，人民法院应裁定驳回被上诉人林刚的起诉，将有关材料移送武汉市公安局新洲区分局。

以上代理意见，请合议庭在合议时充分考虑。谢谢！

代理人：湖北楚义君律师事务所

律师 杨会荣

2012-3-5