案情介绍

陈某与毛某于2005年9月10日订立了一份房屋租赁合同，合同规定陈某将其临街门面房租给毛某，租期4年，每月租金3000元。合同订立后，陈某因炒股急需资金，遂以该门面房作抵押向朋友洪某借款130万元，双方于同年10月10日订立了书面合同，合同中约定：“如果甲方（陈某）两年后不能还清欠款，则将临街门面房作价转让给乙方（洪某）。”2007年11月初，陈某因炒股亏本，无力偿还欠款，遂与洪某协商订立了一份书面合同，合同中约定：双方同意根据抵押合同的规定，将该房屋作价130万元转让给洪某以冲抵全部债务，并订于12月初办理产权登记。同年12月20日，洪某正式通知毛某，房屋产权已经作价转让，洪某自己要搬进来住，希望毛某在12月底以前搬出。毛某提出陈某将该房屋设定抵押时并未通知他，该抵押行为是无效的，况且房屋租赁合同并未到期，洪某无权解除租赁合同。双方因不能达成协议，毛某遂于2007年12月25日在法院起诉，请求确认陈某与洪某之间的抵押合同和买卖合同无效，并要求以125万元的市场价优先购买该房屋。法院审理认定抵押合同有效，承租人的优先购买权不能成立，遂驳回毛某的诉讼请求。

律师分析

陈某将其门面房租给毛某以后，仍然可以在该房屋上设定抵押权。根据物权法的一般原理，同一物之上不得并存两个或两个以上的所有权，但可以存在两个或两个以上的物权，只要这些物权彼此之间并不发生冲突和矛盾，则数个物权的设定是有效的。从法律上看，尽管租赁权主要是债权，但也有物权的性质，在租赁权设定以后，出租人仅仅转移了占有、使用权，并没有转移所有权，作为所有人的出租人仍可将该房屋转让他人并获得价款，因此可以将已经出租的房屋设定抵押权。设定抵押并不转移占有，不影响承租人对房屋的占有和使用，因而抵押权可以与租赁权并存。

但是出租人将其已经出租的房屋设定抵押后对抵押权来说，形成一种负担，必将使抵押权的实现受到障碍，按照《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，第65条也规定：“抵押人将己出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”在债务履行期届满而债务人无力偿还时，如果债务人将该房屋变卖或拍卖，则按照“买卖不破租赁”的规则，在房屋买卖完成后，租赁关系将继续存在，而租赁关系的存在乃是在房屋所有权之上设定的负担，必然要影响到抵押物的交换价值。如果拍卖、变卖房屋所得价款低于房屋在无租赁权时应具有的价值，则抵押权人不能充分受偿。因为租赁权确实对抵押权的实现造成了妨碍，因而抵押人将自己出租的财产设定抵押时，依照诚实信用原则，应对抵押权人负告知的义务。如未告知抵押权人，致使抵押权人遭受损害，抵押人应负损害赔偿责任。

抵押人将自己出租的财产设定抵押时未告知承租人，抵押合同并不因此而无效。根据我国《担保法》第48条“抵押人将自己出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”的规定，抵押人负有书面告知的义务。然而如果抵押人未履行该义务，是否可导致抵押无效？我们认为，即使抵押人未通知承租人，也不能使抵押合同无效，因为抵押设定后并不转移占有，不影响承租人对财产的占有、使用。即使至债务履行期届满债务人不能还债，抵押权人要实现抵押权，无论出租的财产转让给何人，均不影响租赁关系的存在，更何况承租人还可通过主张优先购买权而维护其利益。抵押人未通知承租人，一般不会给承租人造成损害，因此不能据此而影响抵押的效力。所以本案中毛某提出因陈某将房屋抵押给洪某时未通知他，因此抵押无效的观点，不能成立。

本案中当事人订立的抵押合同并非为流押契约，也未侵害承租人的优先购买权。 从表面上看，该合同有一旦陈某两年后不能还清欠款，则该房屋将要转归洪某所有的内容，但实际上该规定并非流押契约。一方面，该条规定“将该房屋作价转让给乙方（洪某）”，实际上是对抵押权的实现方式的约定。根据我国担保法第53条，抵押权的实现方式包括以抵押物折价、以拍卖抵押物所得的价款受偿，或以变卖抵押物所得的价款受偿，而抵押合同中规定将房屋作价转让，是当事人依法对以抵押物折价的方式的规定，不能将该规定视为流押契约，只要是作价转让就是等价交换，与流押契约是不同的。流押是抵押权人和抵押人在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有，是直接对抵押物的所有权归属的规定，此种约定是侵害抵押人的权益，故法律予以禁止。

陈某与洪某在抵押合同中约定，如果陈某两年后不能还清欠款，则将房屋作价转让给洪某，由于作价转让实际上就是将房屋卖给洪某，而陈某转让其出租的房屋时，承租人毛某享有优先购买权，那么，抵押合同中关于作价转让的规定是否侵害毛某的优先购买权？当事人只是规定在陈某两年后不能清偿债务时才应作价转让房屋，届时当事人即使订立了作价转让房屋的合同，在未登记过户以前，毛某仍可以主张优先购买。由此可见抵押合同关于未来作价转让房屋的合同并未侵害承租人的优先购买权。

关于承租人行使优先购买权问题。承租人行使优先购买权必须与其他买受人处于同等条件。所谓同等条件，主要指的是价格条件，也就是说优先购买权人在支付同等价格的条件下，享有优先于他人购买房屋的权利。由于陈某与洪某协商将房屋已作价130万元转让给洪某，实际上是指洪某愿意以130万元的价款购买该房屋，那么，毛某如果要主张优先购买，也必须以130万元的价格够买。毛某认为，陈某与洪某高估了房屋的价格，他只能以125万元的价格购买该房屋，这显然与洪某并非处于同等条件之下，因而毛某并不符合优先购买权的条件，因此该房屋仍应以130万元价格转让给洪某。当然在房屋转让后，按照“买卖不破租赁”的原则，原租赁关系对洪某仍然有效，在原租赁期未届满以前，洪某不得以自己住用为由，而要毛某搬出。因此，法院判决正确。