张总和刘总两人签订了一份协议，主要内容是：刘总出资现金人民币200万元，该款的60%于2012年春节前收回，余款于张总工程完工后十天内收回。双方约定产生的利润为人民币120万元。该款于工程完工后每年支付人民币60万元整。2011年底工程完工，政府相关部门与张总正在办理工程决算，张总向刘总支付了投资款80余万元。2012年初，刘总向法院提起诉讼，要求张总返还投资余款102万元及利润120万元。 　　本案一审法院经审理后判决支持了刘总的全部诉讼请求。 　　接到一审判决书，张总内心不服。由于一审未聘请律师予以帮助，张总也不清楚一审判决究竟错在什么地方，是否值得上诉。在上诉期限的最后一天，张总来到了江苏河滨律师事务所，咨询二审是否有价值。 　　笔者认真阅读了一审法院下发的民事判决书，并查看了张总带来的仅有的几份证据材料后，发表了对案件的分析和对一审判决的看法。 　　一、原审判决在本案基本事实的认定上存在严重错误。 　　纵观本案，原审法院的判决书在五个基本事实的认定上缺乏证据材料，属于事实不清，认定错误。 　　1、关于刘总出资200万元的认定。原审法院在判决书中是这样认定的：协议签订后，原告刘总按约履行了出足资金200万元的义务。一般而言，作出这样的认定，要么张总自认刘总出足了200万元的资金，要么刘总提供了充分的依据证明自己履行了200万元足额的出资义务。本案中，张总从提交答辩状开始至一审开庭审理，一直强调刘总不仅未按合同约定出资，而且至今未出足200万元的资金，未履行合同约定的义务，因而自认一说自然不成立。而从案卷材料反映，刘总在一审法院并未提交出足了200万元资金的证据材料，仅仅是口头上表述，缺乏证据材料印证的事实予以判决确认，显然是错误的。 　　2、关于工程完工的时间。原审法院在判决书中是这样认定的：被告张总承建的路面工程于2011年12月完工。根据张总提供的某县交通运输局出具的证明材料，该工程于2011年12月底才完工验收。因而在工程完工时间上的认定也是明显错误的。 　　3、关于工程存在利润的问题。原审法院在判决书中是这样认定的：被告张总负责承建的路面工程未亏损，仍有380余万元工程款未收回。根据张总提供的县交通运输局出具的证明材料，该工程目前尚在结算之中。既然尚在结算，盈亏都是未知数，更不可能清楚盈亏的数额，如此认定，显然在事实上也是站不住脚的。 　　4、合同中约定的刘总的义务实际上是刘总领取投资款的前提条件，原审法院认定为没有约定是不客观的。原审法院在判决书中这样认定：未约定工程款全部收回后为被告张总返还股金以及支付利润的条件。仔细审阅张总与刘总双方于签订的《合作协议书》乙方责任中明确约定：“帮助甲方协调当地关系，同甲方一道争取工程尾款的回收”。从文字表述的含义来看，实质上是对刘总的要求，即约定义务，可视为刘总领取投资款的前提条件。至今刘总未履行该项义务，根据权利与义务相一致的基本原则，在未履行义务之前就要求享有权利，显然是不当的。 　　5、原审判决张总支付利润120万元，撇开存有争议的固定利润回报是否合法的角度，单从合同约定来看也是不能得到支持的。双方于签订的合作协议书约定“甲乙双方约定乙方所产生的利润为人民币120万元整，该款于工程完工后每年支付人民币60万元整”。根据法庭查明的事实，该工程于2011年12月底完工，可得出2011年12月之前付60万元的结论。但刘总起诉时的时间是2012年1月7日，显然还未到付款的时间，原审法院予以支持被上诉人原审的诉讼请求，与合同约定显然是相悖的。 　　二、原审法院的判决适用法律错误。 　　本案的争议焦点有两点： 　　1、《合作协议书》中双方约定合伙产生的利润为人民币120万元是否属于保底条款？该约定是否合法有效？ 　　2、2010年2月12日L总与Z总签订的《协议书》是否对2007年11月12日《合作协议书》中固定利润的条款予以了变更？该协议书是否合法有效？ 　　针对第一个争议焦点，《合作协议书》第三条约定：刘总出资现金人民币200万元，该款的60%于2012年春节前收回，余款于张总工程完工后十天内收回。双方约定产生的利润为人民币120万元。对此条款的理解，原审法院判决认为：从该协议所约定的内容可反映原告刘总投资200万元的固定利润为120万元，同时该协议未依法予以撤销或变更，被告张总未按协议的约定全部履行返还股金和支付利润的义务，其行为已构成违约，故原告刘总要求被告张总按协议的约定继续履行返还股金和支付利润义务的诉讼主张具有事实和法律依据，本院予以支持。 原审法院认定的120万元为固定利润实为保底条款。对保底条款的定义，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条是这样规定的“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配”。该司法解释虽于1990年11月12日发布，但至今仍然有效。根据《民法通则》第30条、第31条、第35条之规定，个人合伙系共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种法律关系。个人合伙与和合伙型联营除主体不同外，法律关系中的权利义务应当相同。因而个人合伙中的保底条款是不能得到法律保障的。 　　从现行的法律规定来看，《民法通则》第四条规定了民事活动应遵循公平、等价有偿的原则。《民法通则》关于合伙中合伙人共担风险的规定实际上就是对“保底条款”的禁止。不论个人合伙还是合伙型联营，协议中的保底条款违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则。协议两方所确定权利义务的不对等，同时也损害了合伙体的债权人利益，而且不利于规范市场风险。所以，禁止“保底条款”不仅是对合同相对方利益的保护，也是对他人和国家利益的保护。为此，“保底条款”不属于协议双方可以“意思自治”的范围。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“ 合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。 　　刘总作为合伙人，在协议中约定收取固定利润120万元的条款，属于保底条款，其内容与《合同法》第5条所确定的公平原则及权利与义务相一致原则相悖。《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规强制性规定的无效。因而无论是从合伙的本质属性、法律规定还是保底条款的无效性等层面看，张总与刘总双方在协议中所约定的该固定利润条款均为无效条款，原审法院予以保护，与现行法律规定相悖，应予纠正。 　　针对第二个争议焦点，2011年2月12日签订的《协议书》对2010年签订的《合作协议书》中固定利润的条款予以了变更，原审法院不予确认是错误的。 　　本案诉讼期间，双方签订一份《协议书》，第三条为：若某公路项目产生利润再按项目股东投资比例分配。 　　原审法院对该证据的评判是：该协议书系双方当事人在诉讼中对原告方撤诉后投资股金的回收事宜所作的约定，而该协议签订后，双方当事人均未履行该协议，故该协议与本案的实体处理不具有关联性。 　　《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益”。双方签订的《协议书》虽然是在诉讼期间，但协议中并没有附条件的民事法律行为，字里行间并没有体现以刘总撤诉作为协议生效条件的任何意思表示，协议的内容直接影响本案的处理，不违反法律、行政法规的强制性规定，理应得到法律的确认。 　　可见，原审法院以与本案不具有关联性为由予以否认该证据的法律效力是错误的。 　　三、在合伙项目未进行结算之前，请求利润分配不能得到支持。 　　《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定：“ 合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”。根据合伙的法律规定，所有合伙都必须在合伙项目结束之后进行结算，而张总与刘总合伙经营的公路项目至今尚未结算，无从得知该项目是盈利还是亏损及具体的数额，如何进行利润分配？ 　　一审法院在判决书中认定的“合作工程不存在亏损以及仍有380余万元的工程款未收回”缺乏事实依据。从张总与刘总提交给一审法院的证据材料中可以看出，双方均没有提交一份关于项目进行了结算及在外仍有380余万元债权的依据，既无任何证据证实，那么得出“合作工程不存在亏损”的结论就成了无源之水、无本之木。可见，原审法院以此为依据所作出的判决是错误的。 　　最后笔者建议张总提起上诉。 　　张总在上诉期满的最后一天向上级法院递交了上诉状。 　　二审诉讼期间，考虑到张总与刘总之间的关系，笔者建议以调解结案。 　　在与刘总沟通过程中，笔者直言不讳地指出了一审判决中存在的问题，希望刘总能慎重考虑并认真对待笔者所提出的建议。刘总为人爽快，同意以调解方式结案。在涉及到利润的数额时，张总与刘总之间展开了一番唇枪舌剑。笔者在两人争执过程中，突然灵光一闪，倘若以借款方式对待，将刘总与刘总相互借款的时间等同，不就有效地解决了双方争议的利润空间吗？　　在明镜高悬的二审法庭上，双方达成了终止原合伙协议，返还投资款剩余本金，借款同等数额资金、使用同等时间不计息返还的协议。两人握手言和，化干戈为玉帛。 　　“搁置争议，调处纷争”是诉讼中的最高目标，既解决了矛盾，又力争了和谐，达到了社会效果与法律效果的较好统一，是好律师不断追求的境界。