尊敬的审判长：

重庆中渡律师事务所接受本案原告黄某的委托，就黄某与中国某财产保险股份有限公司重庆分公司保险合同纠纷一案指派本律师作为黄某的诉讼代理人，根据本案事实及庭审情况，就本案争议的焦点发表如下代理意见：

一、本案保险合同中关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额”的条款属于免责条款，保险人对该条款未经提示并明确说明，该免责条款无效。保险人应当对其是否履行明确说明义务承担举证责任。

最高法关于适用保险法的司法解释（二）第九条：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险合同作为格式合同，其在设计条款上保险人始终居于优势地位，同时，术语专业化是保险合同的特点，基本条款和内容相对复杂并含有大量保险术语，一般只有具备专业知识和业务经验的保险人所熟知。而作为投保人，往往仅能通过保险人所陈述的内容对合同进行理解。因此，《保险法》第17条规定对保险人免除责任的条款必须尽到提示、说明的义务，否则，免责条款不产生法律效力。

1．“提示义务”是指对保险合同中免除或限制保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。本案中，保险人只字未提免除或限制责任的条款。

本案中，原告是通过汽车销售点作为代理机构购买的保险，从保险单上所记载的时间点来看，明显是收费时间在前，保单生成、打印时间在后。原告是在支付保险费后，才收到保险单，保险单没有本人的亲笔签名，说明在投保前及签订保险合同时，保险人的业务员就不可能向投保人出示过保险单及保险条款，而且保险单上并未涉及免责条款，就更谈不上对投保人履行免责条款的提示和说明义务了！根据适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案被告未履行其法定的举证责任，应承担不利的后果，故应当认定被告未就保险合同免责条款履行提示义务。

2.《最高人民法院关于对<保险法>第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》中明确规定，这里的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，应当在保险合同中对免责条款采取加粗、加黑、单独列示等方式予以特别标注，提醒投保人注意，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。且这种说明义务是法定义务，保险公司应当主动说明，而无需经投保人询问。

“明确说明”的限度，应当以一个普通人能够以其所具备的知识和社会经验，能够就保险合同的条款与保险人在认识上达成一致为标准。因国家基本医疗保险标准具有较强专业性和复杂性，被告既未对相关条款进行加黑字体，也未对国家基本医疗保险标准本身进行必要的说明和解释，不能达到使原告于订立合同时即充分理解、明晰该免责条款含义及法律意义的目的，被告行为不能认定为已履行法定告知义务，故该“医保范围外免责”条款无效。

3.保险合同明确说明义务的履行是保险法最大诚信原则的基本要求，保险公司明确说明的义务的履行是否充分直接关系到投保人是否选择投保以及投保的险种类型。责任免除条款的具体内容直接关系到保险交易预期目的的实现程度，是投保人衡量保险产品质量所依据的最主要因素。所以，免责条款的说明义务程度应当高于其他条款。对此，《保险法》第17条也作了明确规定。

4. 最高人民法院关于适用保险法的司法解释（二）第十三条规定：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。保险人应当按照该司法解释第十一条的要求履行明确说明义务，并承担举证责任。

二、本案保险合同中“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额”的条款为格式条款，根据《合同法》第三十九条、第四十条之规定，应认定为无效，被告以保险合同约定按照医保标准核减医疗费用的抗辩理由不成立，被告应当在保险限额内向原告理赔。

1．保险合同条款在“赔偿处理”部分约定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额”，是保险公司制定的格式条款，实质上是减轻了保险公司的赔偿责任，符合免责条款的特征，属于隐性免责条款。该条款违反了保险法的强制性规定，超出了投保人的合理期待。 依据《保险法》第17条之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应履行明确告知义务。保险事故发生后，保险公司如果以免责条款进行抗辩，应证明对免责条款履行了提示说明义务，否则该条款不产生效力。

2.保险合同是被告提供的格式合同，由于保险公司所处的优势地位，对其所制定的格式条款，投保人实际上并没有选择的余地。按照《合同法》第39条之规定，格式条款的提供者应当遵循公平原则确定双方的权利义务；第40条规定，提供格式条款一方免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款无效。所以保险人应当按照《合同法》第39条公平地确定双方权利义务，如果其通过格式条款设置了投保人明显无法实现的条件，来达到免除己方责任的目的，即属于“霸王条款”，该条款是无效的。无论保险公司是否作出明确说明，以上条款都应该是无效的。

三．保险公司对非医保用药主张按照一定比例扣除，不准确核算非医保用药的实际数额，对投保人明显不公平，应当由保险公司承担非医保用药的举证责任。

1.从交通事故后受害人治疗过程中用药范围控制来看，投保人没有主导权。受害人在发生交通事故前往医疗机构就诊，在就诊过程中对于医疗方案和诊疗用药的选择取决于专业医生根据受害人的伤情治疗需要做出判断。对此，受害人一方也不太可能考虑治疗用药的问题，所以，对用药范围，投保人缺乏意见主导权，超出医保用药的过错也不在被保险人，因而不能将医疗机构超出医保范围外的用药费用由投保人承担，这样对投保人明显不公平。

2.从另一方面讲，商业三者险设立的目的就是最大限度的保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，同时为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险也限定了药品的使用范围，而机动车第三者责任险是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险，保险公司按照商业性保险收取保费．却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。

如果按照保险公司“医保外用药”不予理赔的主张，就明显违背了车辆投保人购买保险转移风险的合同订立目的，降低了保险公司的风险，减免了保险公司的合同义务，也限制了投保人的合同权利，背离了保险合同必须遵循的最大诚信原则。在合并处理交强险和商业三者险的机制下，应当合理平衡各方当事人的权利义务关系，充分体现交强险的公共属性及商业保险的盈利属性，充分发挥保险分散社会风险的功能。

3.原告在被告处投保了交强险及商业第三者责任险，本次交通事故发生在保险期间内，原告的诉讼请求属于第三者车辆保险事故而发生的损失，且该损失的承担已被人民法院的生效法律文书所确定，原告且已支付给第三人，被告应在保险合同的保险金额内予以理赔。

综上所述，代理人认为，本案中被告制定的保险合同中关于非医保用药的扣减问题属于格式条款，该免责条款未经保险人履行“提示并明确说明”义务，属于无效条款，该条款严重侵犯原告合法权益，被告要求对非医保用药进行扣减的理由不能成立。

以上代理意见恳请法庭充分考虑，依法支持原告的诉讼请求。

代理人：重庆中渡律师事务所

周 勤 律师

2014年7月4日