代 理 词

审判长、审判员：

现就原告诉被告离婚后财产分割纠纷一案发表如下代理意见：

一、涉案房屋属为被告所有，并非原被告离婚时未分割的夫妻共同财产

涉案房屋虽为原被告婚姻关系存续期间购置，但2003年9月9日双方协议离婚时，已就其归属达成一致。当时，双方约定该房屋归被告所有，条件是原告不抚养孩子（男孩）和支付抚养费。对此，西工区人民法院2003年9月9日《调解笔录》和（2003）西民初字第138号《民事调解书》可以证明。从《调解笔录》“你们讲一下你的协议”的内容看，原被告当时的离婚协议是口头协议。虽然人民法院对该协议内容的确认比较概括，但双方协议离婚和离婚至今房屋产权始终在被告名下的事实，足以说明涉案房屋归被告所有，正是离婚时双方协议的结果。

二、2005年3月11日的《协议》，在性质上，是被告拥有房屋全部产权前提下的关于“居住使用”的协议，而非房屋“产权分割”协议

2005年3月11日《协议》约定，“甲方拥有大客厅、大卧室、小卫生间，乙方拥有小卧室、小客厅、大卫生间，婚生子姚润东拥有中卧室一间，厨房甲乙双方共用”。原告认为2003年双方离婚时对涉案房屋未进行分割，该《协议》是“产权分割”协议。本代理人认为，该《协议》在性质上是房屋全部产权归被告所有前提下的关于“居住使用”的协议。首先，从法律角度讲，“拥有”并不当然等同于法律上的“所有”， “拥有”的既可以是财产使用权，也可以是财产所有权；其次，如果认为原被告在离婚时未对房屋进行协议分割，该《协议》为“产权分割”协议，那么2005年3月11日签定的协议，应对产权归属明确约定。从上述协议内容看，产权归属并不明确，如关于厨房的约定就不是分割的约定，原告所谓的“产权”，其归属并不“明确”；第三，从房屋建筑结构的角度看，涉案房屋不适于按协议的约定分割为有独立进户门和使用功能的两套房屋，《协议》在性质上只能是关于“居住使用”的协议；第四，结合《协议》最后“本协议生效后，双方均不干涉对方再婚”的内容，原被告约定原告“居住使用”的期限为一方再婚时。《协议》签定后，原告在该房居住，至2005年10月被告再婚时搬出。如果《协议》为“产权分割”协议，原告为“产权人”，其继续占有、居住即有合法根据，而不必搬出。该事实恰说明《协议》是关于“居住使用”的协议，而非房屋“产权分割”的协议；第五，该《协议》由原告书写，协议名称中“房产分割”四个字，明显大于其他部分文字，显系事后添加。该事实也说明《协议》是关于“居住使用”的协议。因为，如果“房产分割”是双方真实的意思表示，原告就没有必要“画蛇添足”添加“房产分割”四个字。由此，2005年3月11日的《协议》，在性质上，是被告拥有房屋全部产权前提下的关于“居住使用”的协议。

三、原告的起诉超过法定的诉讼时效

原告与答辩人2003年9月9日离婚至今已近3年。如果原告认为涉案房屋属离婚时未分割的共同财产，也应在离婚后两年内请求分割，原告目前起诉分割，已明显超过诉讼时效。

四、如果认为《协议》为“产权分割”协议，原被告应依约定的比例进行分割，而不应按原告的主张平均（依法）分割

《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”据此，2005年3月11日的《协议》对原被告具有约束力，双方应按约定的面积比例分割争议房屋，而不应平均分割。

五、洛阳天幸司法鉴定所（2005）估鉴字1-196号《资产评估报告书》不能作为处理本案的依据

第一，该鉴定依据错误，鉴定机构不应当依据《国有资产评估管理办法》（以下称《评估办法》）进行鉴定，而应当依据《城市房地产市场估价管理办法》（以下称《估价办法》）进行鉴定。根据《评估办法》第1—4条的规定，对国有资产占有单位占有的国有资产出现法定情形需要鉴定（如资产拍卖、转让、企业兼并、出售、联营、股份经营），是适用《评估办法》的前提。本案原被告双方系争的房屋，非属《评估办法》界定的国有资产，不应依据《评估办法》进行价格评估，而应依据《估价办法》进行价格评估；第二，该鉴定的鉴定程序严重违法。即使认为该项鉴定应依据《评估办法》进行，其程序也不符合《评估办法》第12—14条规定的“（一）申请立项；（二）资产清查；（三）评定估算；（四）验证确认”的评估程序。本案涉案房屋因并非国有资产，根本无法向国有资产主管部门申请立项。同时，也不符合《估价办法》第10条必须进行“现场勘估（承办人应当制定估价方案，到标的物进行实地勘丈测估，核对名项数据和有关资料，调查标的物所处环境状况，并做好详细记录）”的程序规定；第三，该鉴定在内容上未依区分和标明房屋建筑结构本身的市场价格、应向国家缴纳的房屋占用范围内划拨土地使用权的市场价格（即土地使用权出让金或相当于土地使用权出让金的价款）和土地收益。所以，洛天幸司鉴所[2005]估鉴字第1—196号《资产评估报告书》不能做为处理本案的依据。

六、涉案房屋属房改房，其占用的土地是划拨土地。该房屋的市场价格包含房屋建筑结构的市场价格、应向国家缴纳的房屋占用范围内划拨土地使用权的市场价格（即土地使用权出让金或相当于土地使用权出让金的价款）和土地收益三部分。按市场价格全价对涉案房产进行分割，显然损害国家和被告的利益

《城市房地产管理法》第39条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让房方应按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”《已购公有住房和经济适用住房上市出售土地出让金和土地收益分配管理的若干规定》（1999年7月15日）第2条规定：“已购公有住房上市出售时，由购房者按规定缴纳土地出让金或相当于土地出让金的价款。缴纳标准按不低于所购买的已购公有住房或经济适用住房坐落位置的标定低价的10%确定。”第3条规定；“职工个人上市出售已购公有住房取得的价款，扣除住房面积标准的经济适用住房价款和原支付超过住房面积标准的房价款以及有关税费后的净收益，按规定缴纳所得收益。其中，住房面积标准内的净收益按超额累进比例或一定比例缴纳；超过住房面积标准内的净收益按全额缴纳。”根据上述规定，已购公有住房上市出售，购房者和出卖者（原购房职工）应分别向国家缴纳土地使用权出让金或相当于土地出让金的价款和土地收益。也就是说，上市出售的市场价应包含这两项费用。涉案房产属房改房，其占用的土地为划拨土地，经评估的市场价格视同转让时的市场价格。对涉案房屋，如果认为应按市场价评估和分割，也应从评估价格中扣除前述两项费用，按评估价格全价分割涉案房屋，对国家而言，其应得的土地价值由原告部分取得，同时也损害被告的利益。

以上意见请合议时考虑。