代 理 意 见

一、关于非医保类用药保险公司是否应赔偿问题。

代理人认为，只要是受害人因交通事故创伤治疗所必须的费用"，保险公司均应在保险限额内赔偿。理由如下：

（一）、“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款违背了公平和诚实信用原则。

原告住院期间的用药其本人并无选择权，院方根据受害人的实际病情而采用的，受害人与肇事者均不是专业人员，根本不可能判断医保用药的具体内容和范围。使用何种药受害人并能控制，医院每次用药或使用器具时，并没有征询当事人意见，对于非医保用药是否可以用，而且原告也不可能在接受治疗前，均询问治疗是否为基本医疗保险用药，即便知悉非基本医疗保险用药，但患者仍需使用，为病情需要也不得不接受。因此,需要依据救死扶伤的人道主义精神及公平合理原则,保险公司仍应承担赔偿责任。

（二）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。跟据该条法律规定，只要是为了治疗病情所必须使用的药品及相关材料，应当予以赔偿，并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围。同时，保险公司未能提供证据证实非医保用药的名称、金额、非医保用药对应的用药明细、替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性。且保险公司也未提供有效的证据证明受害人非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支，故其辩解理由不能成立。

（三）、符合合同目的。投保人购买保险，目的就是为了造成损害时能有保险公司全额承担，如果一定要规定非医保用药不赔，违背投保人订立保险公司的真实意图，相信每个投保人都是这种想法。因此，若要肇事方承担非医保用药部分，显失公平。

（四）、保险人向受害人理赔是基于法律之直接规定，且基本医疗赔付保险条款系保险人与被保险人之间约定，不能约束受害人（第三方）。

我国保险法第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，我国机动车交通事故责任强制保险条例第三十一条规定“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金”，受害人要求保险人在保险范围内赔偿是基于法律之规定。

我国合同法第二条规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，合同系合同当事人直接就设立、变更、终止相互之间民事权利达成的合意，不涉及第三方，保险合同也是如此，不能约束保险人与被保险人之外的第三方。因此，保单中“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”条款不适用受害人。

（五）、该条款系格式条款属无效条款。

我国合同法第四十条规定 “格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该条款系保险人单方面制定的格式条款，客观上减轻己方的赔偿责任。我们知道，基本医疗保险涉及面非常广泛，且处于不断变化中，被保险人对基本医疗保险不可能完全熟悉，其订立保险合同的目的也是寄希望于由自己承担的损害赔偿责任转由保险人承担，降低风险。而保险人却以被保险人难以掌握的专业规范对其保险范围进行隐性限制，缩小保险范围，显失公平，依法属于无效条款。

（六）、保险人因未对免责条款作出明确说明，也导致该条款无效。

我国保险法第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”从保险人的保险单、保险条款上看，关于医疗费用仅在基本医疗保险范围内承担理赔责任的条款处于非“责任免除”之章节非明显位置，并未作出足以引起投保人注意的提示，不属于明示告知内容；实践中，保险人对医疗费超出基本医疗保险范围的医疗费用不予理赔也未作出任何明确说明。因此，如保险人未尽法定的说明与提示义务，应属无效。

二、关于治疗合理性问题

原告在治疗过程中对股骨头的用药，但病例未显示有关检查或用药系原告个人擅自主张，医疗机构根据原告实际情况而采取具体医疗措施，应对主要伤情治疗有积极意义。

三、交强险保险合同第十条约定“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”对于何谓“相关费用”保险合同约定不明，按照《合同法》关于格式条款的有关规定，人民法院应当做出有利于被保险人的解释，即交强险不予赔付的项目不包含损失鉴定费。所以，原告为确定车物损失而支付的鉴定费用应当由被告保险公司在财产损失赔偿责任限额2000元的范围内予以赔付。

《保险法》第六十四条规定，根据上述规定，鉴定费属于保险公司应当承担的费用范围。

四、精神抚慰是对当事人所遭受的精神痛苦给予的一种金钱上的补偿，属于人身损害赔偿项目之一，本案交通事故造成原告十级伤残，年轻力壮尚未成家的原告，因这场交通事故突然因伤致残，丧失部分劳动能力，今后不能再从事重体力活，将严重影响其收入和生活质量，还将长期伴随病痛，给其本人及其近亲属造成极大的精神痛苦，应给予精神损害抚慰金。依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素确定。结合本案的实际情况，原告请求的数额是合情合理的。

以上代理意见望合议庭采纳！

代理人：刘丽娜

2016年9月7日