中国太平洋财产保险股份有限公司杭州中心支公司　王越华

浙江省龙游县公安局　张懿

杭州市公安局刑侦支队　张怀才

浙江坚定律师事务所　徐玉泉

摘要：在现代司法证明活动中，司法鉴定在证据形式中居于核心地位，本文通过介绍当前司法鉴定行业现状，阐述“瑕疵司法鉴定”的定义，以及常见问题和对车险理赔产生影响，并分析产生的深层因素，揭露出“瑕疵司法鉴定”是因为当初的体制所造成，是可以改善的。笔者根据自己的工作经验提出解决瑕疵司法鉴定的一些具体对策。

关键词：瑕疵司法鉴定　司法鉴定　车险理赔　对策研究

一、当前司法鉴定行业概况

1、司法鉴定管理法律法规逐渐完善

我国现代司法鉴定制度确立于20世纪初期。继《决定》之后，司法部公布配套的规定，我省2011年8月1日生效实施的《司法鉴定人执业行政许可操作规程》。这些法律法规构成了我国新的司法鉴定体制的法律渊源和司法鉴定管理体系。

2、司法鉴定逐渐从行政管理主导走向行业自律与行政兼管

截至今年上半年，北京、广东、新疆、黑龙江、贵州、兰州、大连等省市司法鉴定协会已经陆续成立，行业协会的功能地位也逐渐体现。北京司法鉴定协会将对不一致结论进行裁判，资深鉴定人将从技术层面“裁判”孰对孰错。这也体现出，目前司法鉴定行业已经从完全行政管理走向行业自律为主的时代，其根本原因是司法鉴定是一项法律性、专业性、科学性很强的鉴定活动，涉及鉴定事项广，完全依靠行政管理已经显得“捉襟见肘”，行政主管部门把重点放在司法鉴定程序方面加以规范，针对司法鉴定人培训、维权、学术交流等专业性强的技术内容则交由行业自律组织加以规范。

目前，我省还没有成立省司法鉴定协会，还未能像北京司法鉴定协会那样突显出他们的管理水平和优势。有专家指出，当前我国司法鉴定领域中存在着“五乱”：机构设置乱、从业人员乱、鉴定程序乱、鉴定标准乱、鉴定收费乱。其中鉴定程序乱、鉴定标准乱是两个重要问题。面临解决“五乱”问题，我省司法行政主管部门也已经充分意识到其紧迫性。据了解，省司法厅牵头，会同各司法鉴定机构正在筹备省、市鉴定协会。在此，我们期待司法鉴定协会的诞生，期望着他对“五乱”问题治理有所贡献。

3、我省当前司法鉴定现状

截止至2010年12月31日，全省共有法医、物证、声像资料“三大类”鉴定机构63家（包括分所），涉及8个执业类别，全省共有573名司法鉴定人[i]。由于我省司法鉴定事业发展缺少政府支持，大部分拥有丰富司法鉴定资源的公、检、法鉴定人才，设备未能转入社会鉴定机构等历史和现实因素，多数司法鉴定机构是自负盈亏的实体，基础设施建设投入欠账多，软、硬件严重不足，造成众多不利影响。主要表现为：1、司法鉴定机构规模偏小，鉴定收入少，缺乏可持续发展的分配模式；2、鉴定人队伍结构不合理，主要表现在执业医师转岗，其法律知识不足，以及“断层”的队伍结构；3、司法鉴定基础条件差，与《司法鉴定机构仪器设备基本配置标准》要求存在差距大，与应有的社会形象不符。

二、车险理赔纠纷与司法鉴定的关系

1、车辆保险制度与司法鉴定制度为同期相伴随发展而来，均是构建“和谐”社会，处理解决纠纷的重要组成部分

车险理赔纠纷主要涉及的法律制度是机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)，它是我国首个由国家法律规定实行的强制保险制度。是应《道路交通安全法》的实行推出的针对机动车的车辆险种，于2006年7月1日正式施行，根据配套措施的最终确立，于2007年7月1日正式普遍推行。而司法鉴定社会服务化制度是由2005年2月28日全国人大常委通过的“决定”加以确定。从时间上来看，车辆保险制度与司法鉴定制度为同期相伴随发展而来。

2、司法鉴定项目与车险理赔项目相对应，从某种程度上可以说司法鉴定结论决定着车险理赔数额

目前，我省司法鉴定机构主要以法医临床鉴定为多，法医临床鉴定以道路交通事故人身损害案件为主，其鉴定项目主要包括：伤残评定，“三期”评估，因果关系鉴定，医疗费合理性审查等。在车险理赔中与赔偿项目相对应，其中涉及金额最大的是伤残赔偿金，一个级别的伤残，按杭州2011年城镇户口赔偿标准达54718元，从某种程度上可以说司法鉴定结论决定着车险理赔数额。

3、司法鉴定是辅佐车辆保险健康发展的重要因素

司法鉴定是在现代司法证明活动、保险理赔中位居核心地位，具有特殊的决定性功能和作用。司法鉴定是辅佐车辆保险健康发展的重要因素，关系着个案公平实施、个人与公众利益整体平衡。

三、瑕疵司法鉴定的主要情形及产生的原因分析

本文所称的“瑕疵司法鉴定”是指鉴定当事人方和（或）鉴定对象的相对方（常为赔偿义务人），对贯穿司法鉴定的整个工作过程中的任一过程、鉴定结论存在异议，笔者称之为“瑕疵司法鉴定”。根据这一定义可分类为：

1、鉴定程序合法，鉴定结论科学、客观、公正，但一方或相对方仍对此鉴定存有异议。在司法实践中此种情况也较为多见，主要情形有：

（1）鉴定结论与其预期差距大。被鉴定人经常会根据自身情况向医生、交警、律师、鉴定人等相对专业人员咨询、了解预期鉴定结果，一旦鉴定结论出来与其事先了解的内容不一致就认为鉴定存在问题，对鉴定存有异议。主要表现为被鉴定人方认为鉴定的级别过低，“三期”时间过短。

（2）一方或相对方与鉴定人掌握的资料信息不对等。这也是目前保险机构频繁申请重新鉴定的主要原因。在保险理赔过程中，保险机构掌握的信息及其少，往往是只有一张《出院记录》和几张《建休证明》，更有甚者是一本不超过百字的《门诊病历》，而赔偿请求少则数千，多则数万元。

（3）鉴定文书本身问题。诸如：分析说明欠缺“心证”，文字用语产生歧义，排版制作欠规范，以及页码出错，正文为打印稿而文号是手写，没有鉴定钢印，没有骑缝章，没有附损伤、影像照片，关节功能检查没有健侧活动度，体表面积评残没有测一手面积，肢体功能丧失评残没有计算经过，更有甚者则在法医学检查中出现“检查见肩关节功能丧失20%以上”等诸多鉴定文书本身问题，导致了不少重新鉴定的发生。

对于此类鉴定，笔者称之为“瑕疵司法鉴定”或许有人不理解，但究其深层次原因，我们不难发现，上述几种情形其实是可以避免的。具体方法在下文“对策研究”中详细描述。

2、鉴定结论科学、客观、公正，但鉴定程序欠合法，导致一方或相对方（往往为相对方）对此鉴定存有异议。在上千年的中华法系中，“诸法合体，民刑不分，轻程序，重实体”的法律观念，在没有受过专业法律教育的司法鉴定人群中为数不少。在司法实践中此种情况也主要表现为：

（1）案件受理时，无相对方在场，不把保险机构列为相对方进行通知；

（2）鉴定实施中，个人委托，单个鉴定人做鉴定，鉴定助理做鉴定盖鉴定人章；

（3）鉴定材料提供方面，一张出院记录，一本门诊病历做鉴定。此种情况，鉴定风险极高，原因是：患者出院时收到的《出院记录》往往没有医生签名和医院盖章，若为打印件，则更容易修改，鉴定人无法与其它鉴定资料加以佐证，以及相互验证核实。

3、鉴定结论有误，欠合理，导致一方或相对方（往往为相对方）对此鉴定存有异议。在司法实践中此种情况也主要表现为：

（1）鉴定人故意造成。主要是鉴定人经受不住相关人员的请托而有意出具的鉴定结论，理论上这种情况存在，但庆幸的是笔者到目前还没有发现过，在此不多谈。

（2）鉴定人无意造成。鉴定人的个人专业能力、鉴定标准的不统一、鉴定标准不同条款之间的矛盾，鉴定方法以及对鉴定标准的理解、选用均是造成这类结论有误的主要原因。下面就以笔者遇见的几个案例加以说明：

案例1、鉴定人粗心造成“漏鉴”。

伤者潘某，右足趾被汽车碾压，造成右足拇趾远节粉碎性骨折，经手术治疗，远节足趾截除，残留近节足趾。某司法鉴定机构因其一足拇趾功能完全丧失评定为X伤残。然而，本案在开庭时笔者查看伤者损伤时发现其踝关节活动严重障碍，查阅其病历资料发现踝关节MRI片提示关节韧带损伤，关节内、韧带间存有积液。显然，这位鉴定人并未仔细做检查，在无意间造成“漏鉴”，给伤者带来万元损失。

案例2、鉴定标准的理解不同造成不同的鉴定结论。

伤者孙某，女，62岁，在一次交通事故中造成腰部损伤，X片显示：L1、2前缘骨折稍有不连续，骨质疏松明显。某鉴定机构因“腰椎二椎体以上压缩性骨折“评定VIII伤残”。申请重新鉴定后，另一鉴定机构鉴定结论是不予评定伤残，理由是：伤者有明显骨质疏松，椎体虽有骨质不连续，但其未达到严重压缩性骨折程度。另外，椎体压缩1/3以上才能评X级伤残，一个椎体粉碎性骨折才能评IX级伤残，该伤者远远没有达到IX级、X级伤残的标准。因此，不予以评定伤残。显然，前者是建立在对单独鉴定条款的文意理解。而后者是建立在对鉴定标准体系上的理解，理解“举重以明轻，举轻以明重”的标准表述思想。

案例3、鉴定过程中不注意鉴别非外伤因素而评残。

伤者陈某，女，交通事故后持续6个月尿检提示血尿，其损伤时B超、CT均未提示肾挫伤。然而某鉴定机构就因为外伤后腰部疼痛和每个月的尿检报告而定残。结果笔者在审核资料时发现，所有尿检报告均为每月当中的同一天所检查，而这一天洽为伤者的行经期。与伤者沟通后，最后放弃理赔。

另外，诸如：视力、听力单凭某一次医院检查报告单定伤残；听觉诱发电位检测值未经修正换算就参照标准评残；不规则疤痕面积测量方法简单用长×宽方式计算；在交通事故伤残评定中使用工伤伤残的晋级原则；不重视损伤基础、自身个体因素的识别，片面强调功能检查；鉴定问题与法律适用问题界限不清；鉴定时机机械套用伤后3－6个月标准；伤后仅在第二天出现抽搐就认定为外伤性癫痫而评为X级伤残；外伤后两天内脑积液漏而评X级伤残；肾挫伤致1周血尿评定为X级伤残；胸12骨折按颈、腰椎骨折活动丧失10%评X级伤残；脑神经损伤致复视与低视力评2个X级伤残；骨盆畸形愈合定IX级伤残的依据是损伤当时的骨盆平片等。

四、瑕疵司法鉴定对保险理赔案件处理的影响

由于司法鉴定在保险理赔中的特殊功能和作用，直接影响着理赔案件金额，而保险机构是一个经济实体，是广大公众财产的管理者。实现个案正义与整体正义，它需要把控理赔过程中任一影响理赔流程，其中对司法鉴定的审查为目前的最重要部分，由于保险机构拿到的是司法鉴定产物——司法鉴定文书，要了解整个司法定是否客观、公正、科学，则只能通过仔细阅读该文书以及其它有关材料，一旦发现有疑点，则导致理赔案件复杂化，保险机构则寻求司法救济渠道——重新鉴定、上诉、申请鉴定人出庭质证等司法救济程序加以维护保险人的利益。因受害人在身体上、精神上受到的极大痛苦，再加上维权过程中的挫折使之情绪化，从而造成社会中“不和谐”因素积聚。

因此，综上所述，瑕疵司法鉴定带来的危害是巨大的，不仅损害了保险人的利益，更严重的是损害了被保险人、受益人，乃至整个社会的公共利益，同时也影响司法鉴定机构在社会中的形象。

五、瑕疵司法鉴定产生的深层次原因

1、司法鉴定机构“自负盈亏”的体制和激烈的竞争环境是造成“瑕疵司法鉴定”产生的主要原因

从司法鉴定收费来看，对于伤残评定的鉴定，只有伤者能达到伤残级别（即最低的10级伤残）才能够受理，从而收到1000元的伤残鉴定费[ii]。对于没有达到伤残级别的只能提供咨询，但不能收取鉴定咨询费用。因此，司法鉴定机构为了满足“盈亏”问题，对于“可上可下”的“临界”损伤就直接上。时间长了，对于“临界”损伤的把握上是越来越宽，已经成为行业鉴定习惯。

比如：笔者曾见过同一家司法鉴定机构多份因膝关节、踝关节损伤而定10级伤残的鉴定书，其膝关节功能活动度均为屈曲90°，过伸－10°，踝关节背屈0°，跖屈10°。而这其中的损伤有重有轻，重者韧带置换，轻者仅为韧带拉伤保守治疗，但他们多评为了10级伤残。这正反应了为了鉴定机构为解决“盈亏”问题，“临界”损伤的具体界线已经模糊了。

此外，鉴定机构为解决“盈亏”问题，还充分利用浙江省物价局、浙江省司法《关于核定司法鉴定收费的通知》（厅浙价服〔2010〕188号）文件规定的漏洞。该通知第一条规定“对同一鉴定类别（限法医临床鉴定、法医病理鉴定和文书鉴定）做两个及以上项目（检材）鉴定的，第二个及以上项目（检材）鉴定按不超过基准收费标准的40%收取。”以及第二条规定“司法鉴定收费属于经营服务性收费，实行政府指导价管理，上浮不超过20%，下浮不限，具体收费标准由司法鉴定机构与委托人在规定幅度内协商确定。”根据上述规定，某些鉴定机构则把同一鉴定类别分开成两个单独的鉴定，出具两份鉴定书，收取两份按100%的鉴定费。更有甚者，把鉴定收费上浮20%。照此计算，伤残＋三期鉴定则可收到（1000+700）×120%＝2040元，而正常收费则是(1000+700×40%)=1280元。由于鉴定费不属于保险理赔范围，这部分费用多由肇事方承担，因不清楚鉴定收费内幕，往往选择被动承担。

2、司法鉴定人的法律责任不明确是另一重要原因

在利益面前，有些当事人选择请托，在利益面前，有些鉴定人选择创收。由于鉴定行业技术问题，鉴定人的“自由裁量权”给留下了一定操作空间。某鉴定人在出庭质证时称：“我不知道他现在关节功能活动如何，但我在做鉴定时他的关节功能是不好的，所以我给予评了伤残”。伤残鉴定的前提是临床上治疗稳定状态，既然评为伤残，那么可能做鉴定时是伤残状态，做完鉴定时又达不到伤残呢？面对这样的问题，赔偿义务人很无奈，也不能追究该鉴定人法律责任，因为现行法律没有明确司法鉴定人的法律责任。

3、当前司法鉴定队伍结构也是导致“瑕疵司法鉴定”产生的又一原因

司法鉴定队伍主要由公、检、法退休人员与近两年的毕业生为主，其退休人员由于习惯于以前的“公务员”身份做鉴定，对鉴定社会服务化理解不够深，只知道“凭良心与技术做鉴定，对鉴定结论提出异议则是挑战鉴定人的个人权威”，但不知道赔偿相对人看的不仅是结论，更重要的是整个证明体系。对于这一点，鉴定队伍中“年轻血液”更没有深入理解。因为学的是专业技术，毕业之后又只是在鉴定机构工作，接触的多为被鉴定人方（法律上称为：赔偿权利人方），并不了解赔偿义务人方是如何想法，甚至更不了解一个X级伤残对应的赔偿是多少，不知道鉴定结论的意义。由于又怕言多必失而慎言慎行，鉴定文书则以“简单”为导向，经常把“心证”过程过于简单化，把必要的照片也略去（某些鉴定机构则仅在鉴定文书正本上附有图片，而赔偿相对人往往拿到的是复印件或副本），导致流露在鉴定文书上的信息少之又少。近年来，在司法部组织的司法鉴定能力验证中也暴露出来这个问题，司法鉴定文书本身是对一个问题的详细论证过程，有着完整的证明体系，不仅包括议论文的三个基本要素“具体鲜明的论点，确凿的论据，严密的论证”，而且还需要利用详细图文形式在鉴定文书中加以表达清楚。

为解决上述问题，笔者曾通过开发的《司法鉴定管理系统》软件来加以要求与规范（目前已有多家鉴定机构正在使用）。就软件中鉴定文书附件《图片说明》的自动排版与导出功能来看，它很好解决了某些鉴定机构的文字、图片混排，导致图片间不能自成证明体系的问题。该软件对伤残鉴定的《图片说明》就要求按以下标准进行录入：被鉴定人的面貌照，鉴定时身体上遗留的损伤照，受伤时影像片阳性照，手术后影像片阳性照，治疗终结时影像片阳性照。从此份《图片说明》来看，它能证明以下几个问题：1、本次鉴定的被鉴定人是谁，会不会有冒充者？（有些鉴定机构则是放置被鉴定人身份证，那么鉴定机构如何证明该身份证记载的人就是被鉴定人？）；2、有完整的损伤证明体系，能证明损伤时、手术后、治疗终结时影像学上的改变情况，记录着疾病的转归过程。另外，还证明了身体上遗留的损伤疤痕与影像学上反应出来的损伤部位是否一致情况。

4、交强险的立法目的与当前法律审判实践触动了司法鉴定行业对受害人的同情心造成“瑕疵司法鉴定”又一原因

“生命无价，以人为本，对生命权的尊重和对弱势群体的保护”是交强险立法目的，“不分项”、“不分责任”、“照顾受害人”是当前法律审判实践的判决思想，无不彰显出对生命尊重的社会价值取向。在目前的司法环境下，司法鉴定行业也不例外，颇受影响。加之，司法鉴定行业大多没有专业的法律教育背景，以其朴素、大众的思维去理解“生命无价，以人为本，对生命权的尊重和对弱势群体的保护”的立法目的，导致在从业过程中对受害人的同情心过于放大。

另外，目前“损害补偿填平原则”的赔偿体系，在不构成伤残级别的情况下，赔偿时没有伤残赔偿金和精神抚慰金。诸如：胫、腓骨骨折，经两次手术，因没有累及关节而不能评上伤残级别。然而，在阴雨天、上下楼梯时经常疼痛、难受。此时，受害人不理解受如此伤害还不能得到额外“精神”赔偿（即使主张，法院一般情况也只是在5000元以下酌情给予）。在鉴定过程中，司法鉴定人就成为受害人的倾诉对象，鉴定人的“常人、常情、常理”思维，不知不觉中导致“临界”鉴定范围过宽。

五、保险机构处理瑕疵司法鉴定的对策研究

1、瑕疵司法鉴定提出的意义

瑕疵司法鉴定给保险机构理赔、纠纷处理带来更多的“不和谐”因素。案件处理时效更长，给社会司法资源、保险理赔资源造成浪费，保险机构抓瑕疵司法鉴定不仅仅是给自己“减损”，归根结底是为了维护广大社会公众的利益。“分担风险”是保险业的主旨，保险机构只是充当这部分社会公众资产管理人的角色。诸如“粮仓管理员要尽量减少鼠虫之害”一样，瑕疵司法鉴定就是这里的“鼠虫之害”。提出瑕疵司法鉴定，目的是为了大家能正视问题的存在，从而更好的探索出一条减少瑕疵司法鉴定再次发生的对策。

2、笔者就此提出以下对策

（1）提升鉴定行业鉴定服务意识，加强与争议双方沟通。司法鉴定是一项法律服务的延伸，平息争议的关键要素。主动与争议双方沟通是平息“因信息不对等”造成争议的根本。

（2）建立伤残“临界”值以下的赔偿制度。实务中司法鉴定机构通知赔偿权利人与保险机构，帮助双方协商调解，使其双方达成折扣处理后，出具10级伤残供保险机构处理案件。这成为没有明确法律赔偿制度下的一种变通方式，但从长远来看，不利于健康发展。为此，笔者呼吁尽快建立伤残“临界”值以下的鉴定标准和与之对应的赔偿制度。

（3）保险机构设立自己的司法鉴定监督部门，培养自己的司法鉴定监督人员专业知识水平，并纳入司法鉴定行业的职称评定、教育培训体系，成为司法鉴定行业外部监督的一个重要组成部分，建立、健全司法鉴定相关专业在保险机构从事理赔人员培训、晋升制度。建立司法鉴定相关专业在保险机构从事理赔人员的职称考评制度。阐述司法鉴定人员属于专业人员，笔者称之为学者型人员，他需要经过较长时间段的磨练。专业人员成长需要给他在每个不同阶段以职称形式固化，就如医生职业一样，从医师、主治医师、副主任、主任医师予以固化。否则，年轻人从事这项职业时会发现不了自己的成长，在成长途中就迷失方向。

（4）加强司法鉴定参与工作，提高利用司法程序救济意识。《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》[iii]自2011年3月1日起施行，但要切实做好鉴定参与工作，其中还有很多细节需要完善，包括司法鉴定机构如何识别肇事车辆的保险人？识别保险人后又如何找到相关负责人？找到相关负责人后又如何让受害人、保险人准时到达鉴定场所而不浪费任何一方的时间？对于多辆肇事车时如何保证通知所有的保险人？

对于前期未参与鉴定的瑕疵司法鉴定，需要提高利用司法程序救济意识，充分利用好重新鉴定，鉴定人出庭质证等法定权限，以督促司法鉴定行业健康规范发展。

（5）加强司法鉴定行业的规范建设。目前，由于司法鉴定行业队伍水平参差不齐，对于常见的“临界”损伤可建立鉴定标准实施细则。如：锁骨中段骨折、胫、腓骨骨折，在什么情况下可以评上伤残；二椎体压缩到什么程度方可评VIII级伤残等。

（6）加强司法鉴定行业协会建设。司法鉴定行业是一项技术性很强的工作，需要由行业进行自律。在此，建议行业协会可以吸纳漂落于鉴定机构以外的同行专业人员，作为协会成员的组成部分，以提升协会处理事务能力，为鉴定行业健康快速发展做出贡献。

参考文献